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舞钢市八宜建筑安装有限公司与苏东风农村建房施工合同纠纷案 本文简介：法律侠客在线lawbingo舞钢市八宜建筑安装有限公司与苏东风农村建房施工合同纠纷案河南省平顶山市中级人民法院民事判决书(2014)平民二终字第262号上诉人（原审原告）舞钢市八宜建筑安装有限公司。法定代表人晁学典，经理。委托代理人朱燕，河南物华律师事务所律师。委托代理人陈传宝。被上诉人（原审被告）
舞钢市八宜建筑安装有限公司与苏东风农村建房施工合同纠纷案 本文内容：
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舞钢市八宜建筑安装有限公司与苏东风农村建房施工合同纠纷案
河南省平顶山市中级人民法院
民事判决书
(2014)平民二终字第262号
上诉人（原审原告）舞钢市八宜建筑安装有限公司。
法定代表人晁学典，经理。
委托代理人朱燕，河南物华律师事务所律师。
委托代理人陈传宝。
被上诉人（原审被告）苏东风。
委托代理人杨淑清。
委托代理人栗新文。
上诉人舞钢市八宜建筑安装有限公司与被上诉人苏东风农村建房施工合同纠纷一案,舞钢市人民法院于2014年3月12日作出（2013）舞民初字第1064号民事判决。舞钢市八宜建筑安装有限公司不服，向本院提起上诉。舞钢市人民法院于2014年5月7日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月20日审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年4月1日，原、被告签订《个人住宅楼工程施工合同》（原告为乙方，被告为甲方）一份，合同就工程概况、承包内容、工程造价、承包方式、工程质量要求、付款办法、工期等事项分别作了约定。其中，工程概况的约定是：“该工程为砖混结构，共两个单元，暂按五层，基础为六层基础，建筑面积暂按2725.85㎡，以实际面积为准”；承包内容的约定是：“散水以内全部土建及排水（散水1.5米以内）、电器（室外进户横担的安装）。以上内容：土建是按一般坚土，地基计算如挖掘机挖到基石，挖不动放炮等重新按实计算，超出设计深度，超深部分另算”；工程造价的约定是：“舞钢市八宜建筑安装有限公司以单位造价人民币480.0元/㎡承包建设”；承包方式的约定是：“本工程采用大包干方式（即包工包料、包工期、包造价、包质量、包安全）”；工程质量要求的约定是：“如有施工图纸以外的变更，甲方必须有设计部门出示的设计变更，书面提前三天通知乙方，乙方除安排施工以外，并按照变更内容和预算定额及有关文件规定进行调增或调减结算，费用按有关规定增、减，若正在施工或已经完工提出的变更，由此所造成的人工费、材料费的损失均由甲方承担”；付款办法的约定是：“合同签订后，乙方基础开挖后，甲方预付材料款五万元，待工程施工到±0.00时验收合格后，甲方按照工程总造价的20%支付工程款，以后按工程进度拨付，即主体工程每完成一层付工程总造价的10%，主体全部结束付款到总造价的80%，进入粉刷付总造价的10%，工程竣工经有关部门验收合格后，扣除工程总造价的3%的保修金外，余款半月决算后一个月内付清。保修期及保修的其它条款按国家有关规定执行，如付不清款项按银行利息或以某套房子做抵压（押）”；工期的约定是：“本工程自2007年4月1日开工至2007年11月1日竣工。在施工过程中，如遇设计变更或上级主管部门和地方关系及不可抗拒的自然灾害或停水、停电造成的停产，所需用时间应相应顺延工期”。本案中，虽然《个人住宅楼工程施工合同》系原、被告双方所签，但实际施工人为陈传宝。合同签订后，系陈传宝组织人员进行施工。该工程至今未经竣工验收，但被告已将涉案楼房的大部分售出，且买受方已经入住涉案楼房。关于涉案楼房，原告认可被告已支付的款项为131.5万元，除此之外，原告还认可被告以一套房屋抵偿了18.9万元，共计150.4万元。庭审中，被告又当庭出示了一份10万元的“收到条”和一份10万元的“收款收据”，证明被告支付给陈传宝各种款项共计应为170.4万元。
该工程在施工过程中，工程量有所变更，楼层由合同约定的5层变更为7层，楼房基础部分进行了加深，增加了楼前地坪，楼房屋顶也最终建成为斜屋顶。现原告与被告对该工程争议的工程量及单价已达成一致意见：一至六层每层的面积为510.44㎡，每平方米按480元计算，六层共计147.00672万元；顶层面积为475㎡，每平方米按510元计算，共计24.225万元；基础加深部分为180立方米，每立方米按230元计算，共计4.14万元；楼前地坪价款按0.75万元计算。因此，现原、被告双方认可的涉案楼房的总价款为176.12172万元。对于原告称被告以一套房屋抵偿18.9万元，现被告也表示认可。
原审法院认为，陈传宝作为自然人，不具备从事建筑施工的资质条件，但考虑到该工程已实际竣工，且原、被告双方就涉案楼房的工程量及单价等事项已达成一致，只是在被告当庭出示的一份10万元的“收到条”和一份10万元的“收款收据”上存在分歧，为此，对被告下欠的款项本院可以依法进行确认。关于原、被告双方争议的上述共计20万元的款项，被告的证据足以证明已将该20万元支付给原告方。综上，原、被告认可的涉案楼房总价款为176.12172万元，扣除被告已支付的170.4万元，被告现拖欠原告工程款共计5.72172万元未付，依法应予确认。原告所诉其它款项无充分证据证明，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告苏东风于判决书生效之日起15日内支付原告舞钢市八宜建筑安装有限公司工程款5.72172万元。二、驳回原告舞钢市八宜建筑安装有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5355元，原告舞钢市八宜建筑安装有限公司负担4125元，被告苏东风负担1230元。
舞钢市八宜建筑安装有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，程序有误，请求撤销原判，发回重审或改判，一、二审受理费由被上诉人承担。主要上诉理由：1、被上诉人欠上诉人工程款总额是25.72172万元，而不是一审判决认定的5.72172万元。一审法院认定被上诉人欠上诉人具体工程款数额计算方法片面、错误。陈传宝是上诉人的工作人员，是具体负责涉案楼房的负责人，但不是实际施工人。2、具体计算拖欠工程款数额的举证责任分配错误。被上诉人出具的一份10万元的”收到条”和一份10万元的“收款收据”这两份收据和上诉人帐页上所记载的工程款是重叠的，属于重复计算，不应列入已付工程款总额。3、本案审理违反回避制度。本案中的被上诉人苏东风之妻在舞钢市人民法院工作，该案件在舞钢市人民法院审理，一审法院没有遵循回避制度。
苏东风辩称，工程实际施工人陈传宝有错记、漏记账目的情况，我方出具的两张各10万元的收条，共计20万元，没有在陈传宝所记账目中显示，这属于陈传宝漏记。一审时，陈传宝对我方提供的两张各10万元的收条并没提出说重叠。答辩人的妻子不是本案合议庭成员及书记员，违反回避制度从何谈起。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审庭审时，舞钢市八宜建筑安装有限公司的委托代理人陈传宝自认是实际施工人。除此外，其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人舞钢市八宜建筑安装有限公司与被上诉人苏东风签订的《个人住宅楼工程施工合同》，是双方的真实意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，为有效合同。舞钢市八宜建筑安装有限公司在履行合同义务后，苏东风应依合同约定支付全部工程款。经一、二审查明，苏东风尚欠该公司工程款5.72172万元，苏东风就该款应向该公司承担清偿责任。原审庭审时，舞钢市八宜建筑安装有限公司的委托代理人陈传宝自认是实际施工人，而舞钢市八宜建筑安装有限公司上诉时又称陈传宝不是实际施工人，因此，本院对陈传宝是否实际施工人不予确认。舞钢市八宜建筑安装有限公司上诉称两份各10万元的收据属于重复计算的理由，因没有提供充分的证据证明，本院不予认定。原审中，舞钢市八宜建筑安装有限公司对审理本案的合议庭成员及书记员未提出回避申请，且该公司二审中亦未提供证据证明原审的合议庭成员及书记员有需要回避的情形，苏东风之妻是否在舞钢市人民法院工作，不属于法定的需要回避的情形，故该公司上诉称原审违反回避制度的理由，本院不予支持。综上，原审法院判决认定基本事实清楚，处理正确，程序合法，舞钢市八宜建筑安装有限公司的上诉理由不能成立，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5158元，由舞钢市八宜建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审
判
长
王瑞英
审
判
员
王绍峰
审
判
员
谢小丽
二○一四年六月三日
书
记
员
马闪闪