论国际合同中当事人意思自治的限度 本文关键词：当事人，限度，自治，合同，国际
论国际合同中当事人意思自治的限度 本文简介：论国际合同中当事人意思自治的限度许庆坤山东大学法学院副教授关键词:当事人意思自治弱者保护直接适用的法内容提要:当事人意思自治限度的缺席是我国合同冲突法的重大缺陷之一。欧美冲突法理论和立法已经逐渐废弃“实质性联系”标准和“善意、合法”要求，而弱者保护原则和“直接适用的法”制度也成为针对意思自治的新型限
论国际合同中当事人意思自治的限度 本文内容：
论国际合同中当事人意思自治的限度
许庆坤
山东大学法学院
副教授
关键词:
当事人意思自治
弱者保护
直接适用的法
内容提要:
当事人意思自治限度的缺席是我国合同冲突法的重大缺陷之一。欧美冲突法理论和立法已经逐渐废弃“实质性联系”标准和“善意、合法”要求，而弱者保护原则和“直接适用的法”制度也成为针对意思自治的新型限制措施。我国正在起草的《涉外民事关系法律适用法》应根据冲突法和意思自治原则的本质要求以及我国对外交往中的迫切需要，采纳弱者保护原则和“直接适用的法”制度。
在经济全球化的今天，国际合同中的意思自治原则获得各国普遍认同，
[1]成为国际私法趋同化的典型范例之一。但是，意思自治“原则”获得普遍认可并不意味着具体“规则”的同一。其实，当事人意思自治作为“原则”早在19世纪下半叶就已经在各国立法和司法中普遍确立，
[2]当今各国立法的差异和特色不是体现于是否承认当事人意思自治，而是体现于在多大程度和范围内限制当事人意思自治。近半个世纪以来，欧美主要国家对于国际合同中意思自治限度的立法呈现出看似相反的两种趋势：对普通合同放松约束，而对特殊合同加强管制。
我国许多国际私法学者依然沉醉在意思自治原则的“自治”一面;对意思自治的限度稍有论及者，则大多纠缠于逐渐被废弃的传统限度。
[3]理论的片面导致立法的明显缺陷，我国的意思自治原则堪称世界上最少限制和最为彻底的之一。
[4]与此形成鲜明对比的是，欧美诸多国家通过适时调整意思自治的限度而最大限度地保护了本国利益。
[5]
当前，我国建国后第一部国际私法单行法——《涉外民事关系法律适用法》正在起草之中，
[6]而作为单行法起草基础的《民法(草案)》第9编依然沿袭了这一缺陷。
[7]强调意思自治原则的限度并用其指导我国的立法，对保护国际交往中我国当事人的正当利益和社会公共利益都十分必要而迫切。
本文首先论证当事人意思自治的传统限度，指明有些措施已经逐渐被废而不用;然后介绍晚近意思自治限度的新发展;最后论证我国立法采用意思自治限度的必要性和具体路径。
一、意思自治的传统限度
[8]
安特玛(Yntema)教授在20世纪50年代曾将意思自治的限度归纳为九项之多。
[9]当时无争议的五项限度至今仍获得普遍认可，而对于当时存在争议的三个问题即采用分割方法、选择适用国内强行法、合同准据法的效力，如今欧美学界已经达成共识，
[10]在我们国内学界也不存在大的争议。至于“实质性联系”标准和与之相关的“善意和合法”要求，欧美学界的观点趋于一致，晚近立法亦随之逐步废弃这两种限度，而在国内学界尚有模糊认识，因此下文集中论述这两种传统限度。
(一)合同或交易与当事人选择的法律之间存在“实质性联系”
“实质性联系”标准在20世纪中叶以前得到了欧美主要国家和大多数学者的广泛支持。
[11]但在该标准风靡理论和实务界时，沃尔夫(Wolff)就明智地主张，允许自由选择任何法律有利于促进跨国商业交往，借“实质性联系”标准限制法律选择往往效果不佳，单单同其他国际合同的经济联系便足以使一份合同具有适用他国法的合理性。
[12]拉贝尔(Rabel)发现，赖特(Wright)法官在1939年“维他食品案”中认可了住所分别在纽芬兰和纽约的当事人选择与合同没有任何联系的英国法;不仅该案如此，一份依据英国商业惯例签订的合同选择适用英国法，即使合同与英国法毫无关联，这种法律选择通常不会为英国法院所拒绝，英国法院自身并没有遵循“实质性联系”标准。拉贝尔还深刻地指出，“实质性联系”标准的目的是为了防止法律规避，但这一目的理应通过法律规避制度来实现，而且后者本身也意义不大。
[13]诺斯(North)的研究结论证实了拉贝尔的结论，诺斯发现，在英国“其实不存在这种公开判例，仅仅因为缺乏(实质性)联系法院就否定了当事人的选择。”
[14]
“实质性联系”标准看似合理，其实并无必要。立法者采用意思自治原则的目的是赋予当事人选择法律的自由权，具体参与实际交易的当事人最适宜做出符合自身利益的判断，正常交易中的当事人一般不会选择一个与交易毫无联系的法律。如果当事人恶意地借法律选择损害社会或他人利益，法院可通过公共秩序保留挫败当事人的不当意图。其实，即使规定了“实质性联系”标准，在交通通讯如此发达的现代社会，当事人也可以轻易地制造联结因素。
实践证明，沃尔夫和拉贝尔这些当年少数学者的观点是正确的，采用“实质性联系”标准的立法者也逐渐认识到这一标准背后的保姆心态其实并不可取。1994年《泛美国际合同准据法公约》、1986年《海牙国际货物销售合同准据法公约》和1980年欧共体的《罗马公约》都放弃了“实质性联系”标准。
[15]现代国内合同冲突法也逐渐放弃了“实质性联系”标准。
[16]
值得一提的是美国法律的晚近变化。现为美国大多数州所接受的《冲突法重述(第二次)》规定了“实质性联系”是判断当事人法律选择合理性的标准之一。
[17]2000年及其以前版本的《美国统一商法典》与此保持一致，也规定了“合理联系(reasonable
relation)”标准。
[18]但2001年修订后的《美国统一商法典》一改以往通例，与国内判例和国际立法趋势保持一致，放弃了“合理联系”标准。
[19]
(二)善意和合法
“善意和合法(bona
fide
and
legal)”的要求自从赖特法官在1939年“维他食品案”中提出后就一直面临众多争议，首要的原因是它过分模糊，无从判断依据何种法律确定“善意或合法”。在理论和实践中，“善意”常同“实质性联系”标准相提并论，选择与交易存在实质性联系的法律一般被认为秉持善意;反之，就初步认定当事人的法律选择缺乏善意。
[20]英国的经典著作《戴西和莫里斯论冲突法》表明：“合法”标准“显得多余”，或许是指合乎强行法;“善意”标准非常模糊，英国法院“从未用其否定过(当事人的)法律选择”，而且这一标准和公共政策、强行法的适用或“实质性联系”标准很难区分。
[21]沃尔夫在质问“善意”标准的多重可能含义之后指出：“仅仅有排除适用某些强行法的意图”可能“既不必然也不足以构成恶意”;“英国法并不反对当事人制造连结点的任何人为因素，这方面与法国法不同。”
[22]
“善意和合法”要求既不可行，又逻辑混乱。“善意”是一种当事人的主观意图，允许法官据此判断法律选择的效力无疑会导致司法擅断。“合法”如果暗指合乎合同准据法，则存在逻辑上的恶性循环，即依据未知的准据法判断法律选择的有效性;“合法”如果意指合乎法院地的冲突法或强行法则多此一举，因为当事人的法律选择不言而喻应合乎法院地冲突法和强行法。“善意和合法”要求如果用于保护公共利益，则公共秩序保留原则完全可以担当此任，不用如此节外生枝。
英国的这一要求往往同法国法中的法律规避制度相提并论。但用法律规避限制意思自治原则同样会遇到实践和理论难题。拉贝尔很早就发现法国的法律规避制度妨碍了国际贸易。这一点就连法国最高法院也承认：“欺诈”意图在大多数情况下难以得到证实。
[23]美国霍姆斯(Holms)法官曾精辟地指出，法律规避制度毫无必要，原因是法律划定了是非界限。当事人没有触犯法律时最多不过充分利用了法律;如果可以说当事人规避法律，就表明当事人已经走到了法律政策的对立面。因此，“我们不提法律规避。”
[24]英国冲突法中也从未采用过法律规避制度。
1991年，英国《合同(准据法)法》使欧共体1980年《罗马公约》在英国生效，从此英国合同冲突法成文法取代了普通法，《罗马公约》第3条第1款否定了法律规避使法律选择无效的主张。
[25]“善意和合法”要求作为英国普通法规则在其起源地也随之成为历史烟云。
二、意思自治限度的新发展
在20世纪后期，当事人意思自治原则既有前述自由度增强的一面，也有自由度缩减的一面。伴随着普通合同中意思自治限度的逐步松驰，特殊合同中意思自治的限度趋于增强。这显示了随着经验的积累和理论研究的深入，立法者对国家意志和个人自由二维紧张关系的协调更加自信和张弛有度。晚近立法中，大多对合同中的弱者给予特殊保护，
[26]不允许强者一方滥用意思自治原则;对合同涉及国家特殊经济政策的领域，当事人意思自治原则受到排挤。弱者保护原则和“直接适用的法”制度构成了20世纪后期意思自治限度的新景象。
(一)弱者保护原则
意思自治原则的正当性前提之一是当事人有对等的谈判实力，
[27]其宗旨是弘扬平等协商、互惠互利的自由精神。如果合同当事人双方谈判实力悬殊，表面上的意思自治就经常演变成一方根据自身利益单方指定法律的独断，当事人选择法律的自由就沦落为以强凌弱、恣意掠夺的自由。意思自治的这种异化现象最早为拥有较大自由裁量权的普通法系法官所发现并通过判例法予以矫正。兰多(Lando)注意到，美国20世纪30年代的一些判例之所以否定意思自治，根本原因在于法官要保护处于弱势的劳动者的利益。
[28]艾伦茨威格(Ehrenzweig)在20世纪50年代对美国诸多有关格式合同的判例总结后认为，法官之所以宣告法律选择无效是因为格式合同当事人一方并不真正享有选择法律的自由。
[29]在合同自由观念盛行的年代，为保护弱者而否定意思自治原则尚未成为普遍现象。
“第二次世界大战”后伴随福利政策和国家经济干预主义的推行，尤其是20世纪60年代消费者保护运动和民权运动的开展，许多国家逐步重视对消费者和劳动者的特别保护，消费合同和雇佣合同中的合同自由相应受到抑制。兰多(Lando)在20世纪70年代初敏锐地感到：“已经成年并有正常智识的人就有绝对的合同自由，这种观念的根基正慢慢丧失”。
[30]与国内实体法政策相呼应，冲突法中的意思自治原则在这两类合同中的地位随之削弱，甚至在一些国家的立法中完全消失。
起初，英国和联邦德国采用了国内强行法保护本国消费者。
[31]但国内强行法适用范围受限，内外当事人待遇不一，不如冲突法方法便利。奥地利率先于1978年在国内冲突法中规定了对消费者和劳动者的特别保护，德国、瑞士、加拿大的魁北克、斯洛文尼亚、哈萨克斯坦、俄罗斯等国紧随其后，纷纷效仿。
[32]在国际社会，1980年欧共体《关于合同债务准据法的公约(罗马公约)》对消费合同和雇佣合同法律适用的规定是此类立法的国际范例。
[33]
上述法律的立法模式可大致归纳为四类：第一类是规定单一的连结点，排除当事人的法律选择;
[34]第二类在特定连结点范围内允许当事人双方选择法律;
[35]第三类要求当事人的选择不得排除有关强行法给予的最低限度保护;
[36]第四类直接赋予弱者一方法律选择权。
[37]比较而言，第一类规定的单一法律并不一定对弱者有利;根据第二类规定，双方当事人也可能选出对弱者不利的法律;第三类面临的难题是如何衡量保护程度的高低，尤其是当两种对弱者保护的规定各有利弊时更是如此;
[38]第四类直接赋予弱者法律选择权是较优的选择，弱者在争议发生后比别人更关心自己的利益，理应能做出更佳的判断，在律师的帮助下效果尤其明显。
但是，在赋予弱者单方法律选择权时，不应忽视保护合同另一方的正当期望。保护当事人正当期望是合同冲突法的首要目标，片面过度保护弱者权利难免会矫枉过正，进而损害另一方的正当期望，造成新的不公。因此，如果弱者选择的法律显然超出了合同另一方可以正常预见的范围，弱者的法律选择应该归于无效。此时，保护弱者利益应该让位于保护当事人的正当期望。此外，市场经济中的强弱地位是相对和变化的，不存在永远的强者或弱者。如果作为劳动者或消费者的地位发生了变化，也不宜拘泥于身份采用弱者保护原则，比如应当区别对待普通劳动合同和集体劳动合同。
(二)直接适用的法
所谓“直接适用的法(rules
of
immediate
application)”或“强行法(mandatory
rules)”，“是各国意欲直接适用于涉外关系的国内实体法。”
[39]适用“直接适用的法”径直基于对实体法内容和目的的考量，而不再顾及冲突规范的要求。目前学者发现的“直接适用的法”大多存在于合同领域，
[40]意思自治原则的领地亦因此进一步缩减。
萨维尼(Savigny)早在其19世纪的著作中就简单谈及强行法对冲突法的排除。
[41]弗朗切斯卡基斯(Francescakis)归纳了萨维尼的理论和法国判例法，于1958年提出“直接适用的法”理论。这一理论是对国家干预主义和经济立法日益增多的回应，
[42]其目的在于诠释强行法和既存冲突规范之间的紧张关系。20世纪后半叶，瑞士、意大利、委内瑞拉和俄罗斯等国以及一些国际公约纷纷将其制定成文。
[43]强行法侧重保护社会公共利益，而合同当事人的私人利益则退居其次。
但是这一理论目前只能诠释而不能消除强行法和冲突规范之间的紧张关系，至今没有哪位学者提出过“直接适用的法”的准确范围。维舍尔(Visher)曾对此尝试作了泛泛列举：市场和经济管理法、土地管理法、金融资源保护法、证券市场管理法、环境保护法和劳工保护法等。
[44]但这一列举中的任何一类都可以包含众多内容，而且这些类别之间也有交叉重叠之处，界限模糊的问题依然存在。强行法的模糊性与合同冲突法追求的首要价值——保护当事人的正当期望构成尖锐矛盾。
为了解决这一矛盾，尼格(Nygh)提出任何一部强行法都应明确自身的适用范围;如果未作规定，就认为该法不适用于涉外案件。
[45]这种主张有其理论价值，但操作困难。很多强行法的适用是个案权衡的结果。如果立法者事先明确可能适用于涉外案件的强行法，则在国内市场国际化和经济立法激增的今天，冲突法将居于次要位置，甚至在一些领域有丧失其存在价值的危险。维舍尔(Visher)主张应在强行法之外专门规定一条单边冲突规范。
[46]这种做法颇为理想，如果有了单边冲突规范，法官直接按图索骥，明确方便。但是，如果能够制定出单边冲突规范，“直接适用的法”理论就无存在必要。恰恰是无法事先制定明确的冲突法，才催生了这一理论。
因此，可行的办法是：首先，强行法的适用原则上为例外，具体案情由法官个案分析、自由裁量，强行法自身通常不标明其适用范围;
[47]其次，在法院积累了丰富的审判经验后，立法者将成熟的经验提升为冲突法;最后，法官只需依循冲突法裁判。法国的审判实践证实了这一做法的可行性。在1980年《罗马公约》出台前，法国已经存在类似于公约第5条和第6条的弱者保护冲突规范，而这些冲突规范是在20多年的适用强行法理论审判实践基础上诞生的。
[48]
三、我国立法采纳意思自治限度的必要性和路径选择
(一)限制意思自治的必要性
当今，冲突法依然主要为国内法，是实现各国对外交往政策的工具。
[49]意思自治原则表面上看似已经实现了国际私法的“趋同化”，但主要发达国家通过或松或紧的限制措施巧妙地赋予其本国特色，使其服务于本国对外交往政策。作为正在法治化进程中的中国，如果不关注意思自治原则的全貌和本质，而一味简单复制，盲目“趋同”，其结果难免南橘北枳，制度“失灵”。我国《海商法》中采用意思自治原则而未规定其限度即是一个典型的反面例证。我国一方面为保护货主利益在《海商法》第四章对海上货物运输合同的承运人规定了强制性的最低责任，但另一方面在该法第十四章中又赋予了合同当事人可以自由选择法律的权利。这样，当事人可以通过选择法律巧妙地“架空”实体法的规定。在外国承运人通过格式提单事先规定法律选择条款时，我国货主的利益就无法获得该法保护。与此形成鲜明对比的是，英国1924年的《海上货物运输法》为了保证该法的实施，否定当事人的法律选择自由，强制性地适用于所有驶出英国港口的海上运输。
[50]因此，冲突法的本质决定了我们的下述立场：不能为了“趋同”而盲目移植法律，引入国外制度服务于本国利益才是根本目的。
当事人意思自治原则自其诞生之日起就始终与各种限制条件相伴随，这是因为意思自治原则的本质决定了其不可能彻底摆脱任何限制而成为“高空中的浮云”。意思自治并非当事人的天然权利，也远未作为国际习惯法得到广泛认同，
[51]相反，它是国家赋予当事人的权利，目的是使当事人摆脱对立法机关和法院的简单服从而一举成为“解决他们自己法律纠纷的主导者”。但当事人自由选择法律的前提是，“当事人双方谈判实力对等，也不触犯第三方或国家的利益”。
[52]“实力对等”、“第三方或国家的利益”就构成了对当事人行使意思自治权利时不可逾越的限制。因此，意思自治原则的本质也要求我国立法采纳对其限制的成分。
改革开放以来，我国贸易进口、境外消费和对外劳务输出数量不断增长，使用外国产品或服务的消费者和海外务工人员日益增多，尤其是近几年互联网技术的发展使得我国消费者更方便地直接享用外国产品或服务。对这些消费者和海外劳工提供必要的保护理应是我国冲突法的使命之一。市场经济和法治建设的深入刺激了我国经济管理法的猛增，如何保证这些关涉我国国计民生的法律有效实施，防止法律“失灵”，同样需要从冲突法视角予以界定。但如果完全放任当事人在国际合同中选择法律的自由，我国消费者和劳工可能因为外方不合理地指定外国法而处于非常不利的地位，我国经济管理法也可能因当事人置之不理而面临“失灵”的危险。因此，对外交往的客观现实同样要求对当事人意思自治加以妥当限制。
(二)限制意思自治立法的路径选择
实践发展和理论研究证实了“实质性联系”标准与“善意和合法”要求不合情理、应用困难，因此我国新的立法没有必要采用这种过时做法保护我国当事人和社会公共利益。相反，我国应充分利用弱者保护原则和“直接适用的法”制度对我国当事人和社会公共利益实施有效保护。
“直接适用的法”制度可以用来保护消费者和劳动者，但这是欧美国家早期的实践。保护当事人的正当期望是国际私法的重要原则之一，因此如果能够采用冲突规范实现目的，就要避免采用相对模糊的“直接适用的法”制度。晚近的立法已经形成了保护弱者的四种立法模式，我国可以采用相对合理、操作简便的赋予弱者法律选择权的模式。采用这种模式时应注意平衡强者一方的正当利益：如果消费者选择的法律超出了另一方的正当预期，消费者的法律选择无效;对于集体劳动合同，劳动者不应享有单方法律选择权，因为工会的谈判力量已基本与资方对等。
“直接适用的法”制度是保护社会公共利益和实现重大经济政策的有益形式。对此，有人可能存有异议，认为公共秩序保留原则即可担当此任。比如，德国学者西尔(Siehr)认为，一方面可以将适用于涉外事项的强行法作为特别法适用，另一方面即使强行法自身未表明其适用范围，也可通过公共秩序保留原则达到目的。
[53]但深入研究表明公共秩序保留原则和“直接适用的法”制度之间存在明显区别：(1)通常公共秩序保留原则只具有防御功能，运用公共秩序排除外国法后并不必然适用法院地法;“直接适用的法”具有主动性，而且法院通常适用自己的“直接适用的法”。(2)至少在民法法系国家，法院考虑适用第三国的“直接适用的法”;但欧美各国比较一致地拒绝考虑第三国的公共秩序。(3)法国学者主张，公共秩序保留制度改变后具有溯及力，而“直接适用的法”不一定具有溯及力。
[54]有鉴于此，我国应该一方面采用公共秩序保留原则，另一方面采用“直接适用的法”制度，“双重防护网”显然更能充分地保护我国社会公共利益和实现重大经济政策。
是否采用“第三国的直接适用的法”，这是个存在争议的问题。目前欧共体《罗马公约》虽然在第7条第1款规定了适用“第三国的直接适用的法”，但允许缔约国对此做出保留，英国、德国、爱尔兰和卢森堡都行使了保留权。
[55]我国对此应谨慎处理，毕竟“直接适用的法”大多为公法，目的是保护国家或社会公共利益。为了案件的公平解决，我国可以在个别情况下允许考虑“第三国的直接适用的法”，但条件是：
(1)案件与第三国存在紧密联系;
(2)考虑到“第三国的直接适用的法”的性质和目的;(3)考虑其适用和不适用对案件结果公正的影响。
[56]
注释:山东大学法学院副教授、武汉大学法学院博士后。本文为中国法学会2008年部级法学研究课题“美国‘冲突法革命’的法理及其对中国的启示”(课题编号：D08042)的阶段性成果。笔者在写作中得到美国爱默雷(Emory)大学法学院的彼得·海(Peter
Hay)教授的诸多帮助，在此致谢。
[1]合同领域中的意思自治原则有多层含义，比如在实体法上指当事人可自由地订立、废除合同和确定、修改合同的内容等，在程序法上指当事人可以选择仲裁或诉讼方式解决争议，在冲突法上指当事人可以选择合同适用的法律等。本文只在冲突法层面上使用这一概念。
[2]See
O.Lando，The
Conflict
of
Laws
of
Contracts：General
Principles，189
Recueil
des
Cours
243～244(1984
VI).
[3]参见李光辉：“论国际私法中的意思自治原则”，《河南大学学报(社会科学版)》2001年第1期。
[4]《民法通则》第145条第1款对意思自治的限制仅表现在“法律另有规定的除外”，未有可操作的具体内容。《合同法》第126条与此类似，只增加了对三类在中国履行的涉外投资合同的规定。
[5]美国纽约州和加利福尼亚州20世纪80年代通过取消传统的“实质性联系”标准鼓励外国商人选择纽约州和加利福尼亚州的法律并到该地诉讼，以维护和加强其国际贸易中心的地位。参见Friedler，Party
Autonomy
Revisited，37
U.Kan，J.Rev.496，note
136，(1988～1989)。当前，欧美诸国又普遍通过加强对意思自治的限制保护市场中的弱者或确保特别经济政策的实施。
[6]《涉外民事关系的法律适用法》列入了第十届全国人大常委会立法规划。参见“十届全国人大常委会立法规划(共76件)”，载《法制日报》2003年12月18日，第2版。
[7]参见《民法(草案)》第9编第50条与《民法通则》的规定相比，其扩大了当事人选择法律的自由度，将可选择的法律范围由“法律”扩大到“法律、国际条约、国际惯例”。第51条将仅适用中国法的涉外投资合同扩大到五类，与《合同法》的规定相比，增加了中外合作开发房屋和土地合同和外国自然人、法人承包经营在中国领域内的中国企业的合同，弱者保护和“直接适用的法”的规定依然付诸阙如。自2007年8月8日起施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》将当事人选择法律的时间延长到“一审法庭辩论终结前”;在当事人意思自治原则的限度方面，除了进一步明确了在中国履行的涉外投资合同的类型之外，乏善可陈，还是没有规定弱者保护和“直接适用的法”制度。
[8]本文中所称意思自治原则的传统限度大致限定在20世纪70年代之前确立的一些制度。1978年，奥地利率先在国内成文法中明文规定消费合同和雇佣合同中的当事人不得自由选择法律。参见P.Nygh，Autonomin
International
Contracts，Oxford
University
Press，1999，P.144，P.149。需要说明的是，传统与否乃相对而言，本文论述范围涵盖欧美主要国家，归纳的难度可想而知，例外在所难免。
[9]各国普遍认可的限度为五项：程序问题适用法院地法、公共秩序保留、特定格式合同适用特定法律、合同形式和当事人能力另行处理、国内合同适用国内法。有争议的限度为四项：合同准据法与交易有充分联系;采用分割方法;选择适用国内强行法;合同准据法的效力范围。参见Yntema“Autonomy”in
Choice
of
Law，I
Am.J.Comp.L.353—354(1952)。
[10]参见前注
[8]，P.Nygh书，第13页。(选择适用国内强行法)、第86页(合同准据法的效力范围)、第138页(分割方法)。尼格虽然将“实质性联系”放到“其他建议性要求’’中，但同时指出选择无实质性联系的法律获得普遍认可，参见该书第264页。
[11]参见H.Batiffol，Public
Policy
and
the
Autonomy
of
the
Parties：Interrelations
between
Imperative
Legislation
and
the
Doctrine
of
Party
Autonomy，In
Lectures
on
the
Conflict
of
Laws
and
International
Contracts，University
of
Michigan
Law
School，1951，P.70，P.78。在该文中，Batiffol列举了美国、英国、法国、德国、意大利的相关判例。
[12]See
M.Wolff，Private
International
Law，2nd
Edition，Clarendon
Press，1950，P.420.
[13]See
E.Rabel，The
Conflict
of
aws：A
Comparative
Study，V01.2，2nd
editon，1960，PP.406～410.
[14]P.North，Private
International
Law
Problems
in
Common
Law
Jurisdictions，Martinus
Nijhoff
Publishers，1993，P.1
14.
[15]See
Inter—American
Convention
on
the
Law
Applicable
to
International
Contracts，Article
7(Mexico
City
1994);Convention
on
the
Law
Applicable
to
Contracts
for
the
International
Sale
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Goods，Article
7(1)(Hague
1986);EC
Convention
on
the
Law
Applicable
to
Contractual
Obligations，Article
3(1)，(Rome
1
980).
[16]See
W.Stoffel，Corporate
Autonomy
and
Market
Regulations，in
Law
and
Justice
in
A
Multistate
World：Essays
in
Honor
of
Anthur
T.von
Mehren，edited
by
James
A.R.Nafziger前联邦德国1976年《标准合同法》限制了当事人选择法律的自由，该法于1986年被修改后的德国《民法典施行法》废除，因为后者并入了1980年欧共体《罗马公约》。
[32]参见奥地利1978年《联邦国际私法》第41条和44条，瑞士1987年《联邦国际私法》第120条和第121条，《魁北克民法典》第3117条和第3118条，斯洛文尼亚1999年《关于国际私法和诉讼的法律》第21条和第22条，哈萨克斯坦2000年《冲突法与国际民事诉讼法》第1118条，《俄罗斯联邦民法典》第1212条。
[33]参见《罗马公约》第5条和第6条。
[34]如瑞士1987年《联邦国际私法》第120条。
[35]同上，第121条。
[36]如奥地利1978年《联邦国际私法》第41条和44条。
[37]如哈萨克斯坦2000年《冲突法与国际民事诉讼法》第1118条。
[38]See
S.Krebber，Conflict
of
Laws
in
Employment
in
Europe，21
Comp.Lab.L.&Pol’y
J.528～529(1999—2000).
[39]s.C.Symeonides，Privates，International
Law
at
the
End
of
the
20th
Century：Progress
or
Regress?Kluwer
Law
International，2000，p.16。“直接适用的法”这一称谓侧重于法律效果，而“强行法”侧重于法律性质，二者视角不同，所指同一，因此在本文中二者等同适用。
[40]See
T.Guedj，The
Theory
of
the
Lois
de
Police，A
Functional
Trend
In
Continental
Private
International
Law—A
Comparative
Analysis
With
Modern
American
Theories，39
Am.J.Comp.L.
697(1991).
[41]See
F.Savigny，Private
International
Law
and
the
Retrospective
Operation
of
Statutes，A
Treatise
on
the
Conflict
of
Laws，and
the
Limits
of
Their
Operation
in
Respect
of
Place
and
Time，trans.by
w.Guthrie，2nd
Edition，London：Stevens&Sons.1880，Reprinted
in
1972，p.77.
[42]See
F.Juenger，General
Course
on
Private
Int’l
Law，193
Recueil
des
Cours
201(1985，Ⅳ).
[43]参见瑞士《联邦国际私法》第18条和第19条、《意大利国际私法》第17条、《委内瑞拉国际私法》第10条、《俄罗斯联邦民法典》第1192条。另外请参见哈萨克斯坦《冲突法和国际民事诉讼法》第1091条、《魁北克民法典》第3076条、《1994年泛美国际合同准据法公约》第11条和《罗马公约》第7条等。
[44]See
F.Vischer，General
Course
on
Private
International
Law，232
Recueil
des
Cours157(1992—).
[45]参见前注
[8]，P.Nygh书，第211页。
[46]参见前注
[44]，F.Vischer书。
[47]如果一部法律非常重要，立法者非常肯定其必须适用于涉外民事关系，则可以事先明确其适用范围，如英国1924年的《海上货物运输法》。此时，法官须依法裁判，不宜自由裁量。
[48]参见前注
[40]，T.Guedj文。
[49]参见前注
[44]，F.Vischer书。
[50]See
Diecy&Morris
On
the
Conflict
of
Laws，8th
Edition，by
general
editorship
of
Morris，Stevens&sons
Limited，1967，P.799.
[51]洛文菲尔德(Lowenfeld)是主张意思自治已成为国际习惯法的少数学者之一，但尼格(Nygh)证实了这种主张的逻辑错误。参见前注
[8]，P.Nygh书，第35～37页。
[52]前注
[44]，F.Vischer书。
[53]See
K.Siehr，Swiss
Private
International
Law
at
the
End
of
the
20th
Century：Progress
or
Regress?，In
PrivateInternational
Law
at
the
End
of
the
20th
Century：Progress
or
Regress?Edited
by
S.Symeonides，Kluwer
law
Int’l，2000，pp.393—394.
[54]参见前注
[8]，P.Nygh书，第206～207页。
[55]同上，第219页。
[56]See
EC
Convention
on
the
Law
Applicable
to
Contractual
Obligations，Article
7(1)，(Rome
1980).
篇2：信用证的主要当事人
信用证的主要当事人 本文关键词：信用证，当事人
信用证的主要当事人 本文简介：国际结算作业——信用证的主要当事人一、信用证主要当事人之间的关系销售合同①开证申请人Applicant开证申请书委托代理⑥保兑行ConfirmingBank⑧偿付行ReimbursingBank③开证行IssuingBank保兑字样信用证委托代理信用证④通知行Advising/Transmittin
信用证的主要当事人 本文内容：
国际结算作业——信用证的主要当事人
一、
信用证主要当事人之间的关系
销售合同
①
开证申请人
Applicant
开证申请书
委托代理
⑥
保兑行
Confirming
Bank
⑧
偿付行
Reimbursing
Bank
③
开证行
Issuing
Bank
保兑字样
信
用
证
委托代理
信
用
证
④
通知行
Advising/Transmitting
Bank
业务代理
保兑责任
⑤
议付行
Negotiationg
Bank
⑦
付款行
Paying
Bank
②
受益人
Beneficiary
票据融资
1、开证申请人（Applicant）与受益人(Beneficiary)（①和②）
二者在一笔信用证业务中的关系是建立在销售合同基础上的契约关系，销售合同是约束其在合同项下行为的基础契约，双方必须履行合同义务并享有合同赋予的权利。
2、开证行（Issuing
Bank）与开证申请人（Applicant）(①和③)
二者是建立在开证申请书基础上的契约关系。信用证一经开出，开证行与开证申请人之间的契约关系即告成立，开证申请书即是表示这一契约关系的书面文件。
3、开证行（Issuing
Bank）与通知行（Advising/Transmitting
Bank）(③和④)
二者之间属于委托代理关系，通常订有业务代理协议。开证行是委托信用证通知的委托人，通知行是接受开证行的委托履行信用证通知义务的受托人。
4、开证行（Issuing
Bank）与受益人(Beneficiary)（②和③）
二者不存在直接的契约关系，但开证行一旦开出不可撤销信用证，向受益人承担对表面合格单据不可推卸的付款责任后，双方即产生了以信用证条款为基础的契约关系。
5、开证行（Issuing
Bank）与保兑行(Confirming
Bank)(③和⑥)
二者之间属根据业务代理协议产生的委托代理关系。当开证行邀请或委托一家银行以该行的名义保付信用证时，该行有权接受委托，此时，该行即成为信用证的保兑行。
6、通知行（Advising/Transmitting
Bank）与受益人(Beneficiary)（②和④）
若通知行不承担保兑责任，其与受益人无直接关系，通知行只是将确认为真实有效的信用证迅速、准确地通知受益人。若通知行承担保兑责任，则二者有直接或事实上的契约关系。
7、开证行（Issuing
Bank）与议付行（Negotiating
Bank）（③和⑤）
二者之间不存在直接的契约关系，二者关系的确立需依据信用证条款的规定，议付行以汇票及/或单据持有人身份对开证行主张权利。
8、议付行（Negotiating
Bank）与受益人(Beneficiary)（②和⑤）
二者之间属票据关系和融资关系。受益人作为汇票的出票人和出让者向议付行转让跟单汇票，议付行以单据为抵押议付垫款后即成为跟单汇票的受让者及正当持票人。
9、保兑行(Confirming
Bank)与受益人(Beneficiary)（②和⑥）
保兑行对受益人具有与开证行相同的权利义务，两者之间存在着事实上的契约关系，这一关系确立的基础是保兑行在开证行开立的信用证上加注的“保兑”字样。
10开证行（Issuing
Bank）与付款行(Paying
Bank)（③和⑦）
二者之间为业务代理关系。付款行是开证行的付款代理人，它根据两行之间的业务代理协议承担付款责任。
二、
信用证主要当事人的权利和责任
1、开证申请人（Applicant）的权利和责任
（1）按合同规定的时间申请开证
（2）合理指示开证
（3）提供开证担保（Secured
Agreement
for
Letter
of
Credit）
（4）支付开证与修改的有关费用
（5）向开证行付款赎单
2、开证行（Issuing
Bank）的权利和责任
开证行的权利如下：
（1）收取手续费和押金
（2）拒绝受益人或议付行的不符单据
（3）付款后如开证申请人无力付款赎单时可处理单、货
（4）货不足款可向开证申请人追索余额
开证行的责任如下：
（1）遵照开证申请人指示开立和修改信用证
（2）合理、小心地审核单据
（3）承担第一行、独立的付款责任。
3、受益人(Beneficiary)的权利和责任
（1）审核信用证条款
（2）及时提交正确、完整的单据
（3）要求开证行承付
4、通知行（Advising
Bank）的权利和责任
作为开证行在出口地的代理人，通知行的代理责任仅限于将来证和之后的修改（如有）通知信用证受益人，且证明其真实性并及时澄清疑点。当然，它有权不接受开证行的指定，但必须无延迟地告知开证行。
5、议付行（Negotiating
Bank）的权利和责任
议付行的权利如下：
（1）可议付也可不议付
（2）议付后可处理（货运）单据
（3）议付后开证行倒闭或借口拒付可向受益人追回垫款
议付行的责任如下：
（1）严格审单
（2）垫付或贴现跟单汇票
（3）背批信用证
6、保兑行（Confirming
Bank）的权利和责任
（1）保兑行有权对信用证修改部分不保兑，若不同意保兑，必须赶快将此情况通知开证行或受益人；如果保兑行同意修改内容，则自通知修改书之时起对信用证负有不可撤销的义务。
（2）在单证相符的条件下，保兑行的付款责任与开证行完全一样，都是第一性付款人。
（3）保兑行有权拒收有不符点的单据，但必须明白无误地向受益人声明这一态度。
7、付款行（Paying
Bank）的权利和责任
付款行一经接受开证行的代付委托，它的审单付款责任就与开证行一样，也属于“终局性”的，如发现不符点应立即拒付。一旦验单付款，就不得向受益人追索。付款行付款后无追索权，只能向开证行索偿。
8、偿付行（Reimbursing
Bank）的权利和责任
（1）如果开证行没有存款或存款不足，又无透支协议，则偿付行有权拒付。
（2）偿付费用一般由开证行承担，如果是由另一方负责，偿付行一般直接从偿付款项中扣除。
（3）偿付行不接受单据，不审核单据，不与受益人发生关系。
各当事人部分权利比较：
所付货币
终局性
对受益人的追索权
对进口商的
索偿权
开证行
进口地
是
没有
有
议付行
出口地
否
有
有
保兑行
出口地
是
没有
有
代付行
出口地
是
没有
有
偿付行
第三国
是
没有
有
篇3：劳动合同签订前当事人之权利义务分析——兼谈就业协议书的法律性
劳动合同签订前当事人之权利义务分析——兼谈就业协议书的法律性 本文关键词：法律性，协议书，当事人，权利义务，合同签订
劳动合同签订前当事人之权利义务分析——兼谈就业协议书的法律性 本文简介：劳动合同签订前当事人之权利义务分析——兼谈就业协议书的法律性一、合同法之要约承诺理论与劳动合同订立前当事人之权利义务大部分合同的形成都是经当事人双方的协商、谈判和磋商而成的,有的合同之成立随口即是,如当事人之间的即时、小额买卖合同,基本上不需要谈判与磋商,如当事人从杂货店购买一听可口可乐,有的问下价
劳动合同签订前当事人之权利义务分析——兼谈就业协议书的法律性 本文内容：
劳动合同签订前当事人之权利义务分析——兼谈就业协议书的法律性
一、合同法之要约承诺理论与劳动合同订立前当事人之权利义务大部分合同的形成都是经当事人双方的协商、谈判和磋商而成的,有的合同之成立随口即是,如当事人之间的即时、小额买卖合同,基本上不需要谈判与磋商,如当事人从杂货店购买一听可口可乐,有的问下价钱,有的不问价钱,直接付账找零。有些合同实际上一方当事人默认了对方当事人的条件,如自动售货机购货或超市购货,许多情况下不需要当事人之间的谈判、磋商。当然,并不是交易金额小就不存在合同成立前的讨价还价,农贸市场中的当事人许多都在议价。民事合同历史上形成了“议价”阶段或谈判阶段当事人的权利义务,这种合同未成立阶段当事人之间的权利义务形成是客观存在的,这种权利义务形成之理论沉淀为合同之要约与承诺理论。“要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。发出要约的人称为要约人;受领要约的人或要约人对之发出要约之人称之为受要约人、要约相对人。也有学者将受要约人称为承诺人,但由于受要约人收到要约后未必作出承诺,或者作出的承诺因修改、变更了要约的实质内容而使该承诺转化为新要约,所以受要约人未必是真正的承诺人。”
(P203)“所谓承诺,是指受要约人接受要约的条件以订立合同的意思表示。”
(P232)要约与承诺虽然是在合同订立阶段,但是,长期以来形成了相对稳定的“游戏规则”,为使交易安全,千百年来,交易习惯和立法及相关理论交织而成了要约与承诺理论,到目前已经相当成熟,甚至在该阶段当事人权利义务的学术论著亦是连篇累牍。要约与承诺之理论化并不是为了理论而理论,关键在于,该理论指导立法及司法实践形成了要约和承诺的法律效力,即要约和承诺的发出具有相应的法律效力。要约发出后,对要约人具有哪些法律效力呢?一般来讲,要约的效力是指要约所引起的法律后果,口头要约自受要约人了解时发生法律效力;非口头要约自要约送达受要约人了解时发生法律效力。要约生效后,受要约人只是取得承诺的资格,并没有承诺的义务,受要约人不为承诺,只是使合同不能成立,此外不负任何责任。要约生效后,要约人在要约有效期限内不得随意撤消或变更要约。当然,承诺发生效力就是合同的成立,承诺及时撤回或迟到时不发生效力。（详细内容参见李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1988年版,第315—318页。）此外,民法理论上在合同订立阶段,为增进交易,形成了要约邀请理论,无非是尽力扩大要约之可能性,使交易能够尽可能地扩散较大的范围。总之,民法合同理论在合同订立阶段形成了相对完善的理论体系,至今,人们或许仍在分析探索其中奥妙,分析规则进一步完善的路径。但是,久而形成之理论对实践的指导作用是肯定的。劳动法上之劳动合同同样存在合同订立前当事人权利义务的形成问题,但是这些问题往往被劳动法上之团体协议,也就是所谓集体谈判(也有翻译成团体交涉,我认为团体交涉更贴切)中双方当事人权利义务的浓雾所笼罩,大部分劳动法教科书和相关著述都将团体协议订立阶段双方当事人的权利义务作为阐述的重点,也就是说,着眼点在于集体谈判时双方当事人之间的权利义务。应当说,这应当属于协议订立阶段当事人的权利与义务,只不过这种权利义务涉及的当事人是工会及其团体,雇主或其团体。“善意谈判的责任在《劳动法》第8
(d)条有如下规定:为本条所述目的,进行集体谈判是雇主同雇员代表履行相互承担的义务,他们应在任何一方提出要求时,在合理的时间就工资、工作时间和有关雇佣的其他条款和条件善意谈判,或谈判一项协议,或讨论协议中产生的任何问题,讨论一项包含有任何协议的书面合同的执行情况,但这项义务并不强迫任何一方同意某一项建议或要求他做出让步……”
(P351)通常,团体协议订立阶段,双方当事人所承担的和平义务。至于个别劳动法上之劳动合同签订前当事人双方是否具有类似民事合同法上之要约与承诺之权利义务,因现代意义上（劳工法规早在产业革命前就已存在,这种劳工法规一定程度上在于保护雇主的利益,与现代劳动法保护劳工利益,法律向弱者倾斜的理念相去甚远。）劳动法产生时间仅仅两百年,而劳动私法较之劳动公法,也就是劳工的健康保护,劳动条件和工时缩短等产生更晚,劳动合同制度不可能产生向民事合同法那样完整的要约与承诺的理论体系,但是,个别劳动合同订立前当事人双方同样具有一定的权利义务关系,而不是说当事人因没有合同约束将不受任何限制。我国台湾地区学者在论述劳动合同订立前雇主与劳工的权利义务时,论证了“雇佣内定”或“采用内定”所产生之权利义务。“采用内定是现时代的产物。随着低生育率、少子化,企业需求人才甚殷。特别是在理工科系,企业为了确保优秀人才,往往在学校尚未毕业典礼前,即走入校园,事先予以内定采用。但所谓内定采用制度对即将进入就业市场的社会新鲜人有无法律上之保障,是值得吾人予以关心之课题。”
(P223)“社会新鲜人毕业后依约前往报到时,万一雇主告之已取消内定,则该社会新鲜人得有何权利主张?反之,一般社会新鲜人求职时采取骑着马找马心态,向多数企业出求职函者所在多有,于获得企业采用内定通知后,却于毕业后未依约前往报到,在未告知予以采用内定之雇主的状况下,擅自选择其他企业就职,此时被放鸽子之资方可以有何种权利向爽约之劳工请求赔偿?”
(P223)大陆地区尽管不存在生育率低、少子导致人口减少和劳动力短缺现象,但是,多年来,大学生就业多采用先签“就业协议”,甚至怀揣几份“就业协议”者甚多,而最终只能选择其中一家单位就职,用人单位被放鸽子现象比比皆是,而用人单位目前对已经签订就业协议的爽约甚少。但是无论如何,“就业协议”法律性质如何?当事人双方有何权利义务值得研究。此外,在劳动合同协商阶段仍存在着大量的法律问题,涉及当事人双方的权利与义务。二、劳动合同订立前对劳动合同当事人的表述和含义不得不承认,民事合同采抽象主义原则,将合同双方当事人作为主体有其长处,这样不需要考虑“雇主”、“雇员”或“用人单位”、“劳动者”使用的烦乱。在传统债法所规定的“雇佣合同”中是否也适用要约与承诺的理论,但是,有一点可以肯定,“当事人”的称谓将避免当事人身份待定状态的尴尬。众所周知,“雇主”与“雇员”的使用曾经非常普遍,但是在劳动合同订立前双方身份并未确定,双方当事人的从属关系尚未确定,“雇主”对于正在与其协商的劳动者而言,显然其“雇主”身份名不符实,同样,尚未被聘用的劳动者亦难堪“雇员”名称。我国台湾地区《劳动基准法》所规定的劳动契约双方当事人之称谓为:雇主与劳工,后者称谓是台湾地区《劳动基准法》的特色,一方面他可以作为个体名称,又可作为集体概念,同时,又可以避免“阶级性”名词的使用,较之“雇员”、“工人”“受雇者”、“劳动者”都较合适。但是,“雇主”的使用却有不利之处,一方面,在劳动契约订立阶段,该“雇主”是谁的雇主,如果是协商中劳动者的雇主,那么这种称谓本身决定了契约订立的不平等待遇,另一方面,以“雇主”身份与劳工协商本身应当属于雇主之权利义务,与劳动契约上雇主之权利义务容易引起混淆。尤其是台湾地区解释雇主存在诸多难以理解之处,劳动基准法第二条第二款:“雇主:谓雇佣劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。”根据其相关规定,“雇主”可以包括事业主,即各类经营主体,如公司、企业;公司、企业之董事长、总经理或董事;人事劳资经理等。这一点,大陆劳动法界难以理解,台湾地区学者亦有因应,“劳动契约上之雇主概念与劳动基准法上之雇主概念不同,前者包含二种意义:
(一)劳工请求确认劳动契约上受雇地位之相对人;
(二)负有支付工资等劳动合同义务之人。”
(P29)由此可见,在劳动合同订立阶段,各类称谓都不尽合理。大陆地区使用的“用人单位”与“劳动者”尽管名词独特,但是,这些名称在劳动合同签订阶段对于双方当事人的相互表述或单独表述都有其合理之处。其一,双方在劳动合同订立阶段彼此没有任何从属关系,这一对名词没有体现其中从属性;其二,双方当事人在劳动合同订立阶段,彼此没有体现出身份性。三、我国台湾地区“雇佣内定”理论及内定单位与内定者的相关权利和义务我国台湾地区学者在论述劳动契约订立前雇主与劳工的权利义务时,论证了“雇佣内定”或“采用内定”所产生之权利义务。“雇佣内定”实则劳动契约成立之预约,但其性质的学术分析有不同说法。主要有以下几种观点:其一,缔结过程说,从雇佣内定至正式雇佣为止之一连串的手续系劳动契约缔结的过程,因此,雇佣内定不会拘束内定企业和内定者;此说系日本最早之见解。其二,预约说,雇佣内定系缔结劳动契约之预约,申言之,当内定之劳工自学校毕业后再与雇主缔结劳动契约,因此,如雇主取消内定不具备正当理由时,须对劳工负担不履行预约之损害赔偿。其三,劳动契约成立说,此说认为至雇佣内定阶段时,劳资双方已经成立劳动契约,企业取消内定系解除既已成立之劳动契约(解雇),因此,如有不合理之时,内定者可诉请确认无效(即确认劳动契约上之地位)。
(P71-72)雇佣内定的各种观点说明,这种社会关系的法律调整在我国台湾地区仍存在理论上的分析,实践领域更是公说公有理,婆说婆有理,难成定论。不过,理论上如此多笔墨分析其中利弊,至少说明法学界在关注这一领域存在的法律问题。那么,雇佣内定中,内定企业与内定者到底有哪些权利与义务,并且这种权利义务的形成已经获得相对一致的认可!雇佣内定期间双方当事人之间肯定存在一定的权利义务关系,首先,存在口头的或书面的雇佣内定合同,这一合同至于是否劳动合同目前仍有争论,作者认为,这种合同不属于劳动合同,因为它根本不具备劳动合同的内容,双方当事人还不具有相应的从属关系。但是,这种合同毕竟是双方意思表示的一种体现,并已成规,如果放任这种合同自流,时日愈久不仅对当事人可能造成损失,同时,也会危及司法公信,即有纠纷没有救济!!因此,必须将雇佣内定作为劳动合同签订前之特殊合同予以规范,明确该时期双方当事人的权利与义务。有关雇佣内定期间双方当事人的权利义务有两种说法,其一,效力附始期之劳动合同,类似附期限之民事合同;雇佣内定所涉及当事人的义务中,这种观点认为,雇佣内定期间中劳动合同虽然成立,但其效力系附有始期,待内定者进入企业开始提供劳务时,劳动合同才开始生效,之前,内定者没有参加企业研修及提供近况报告之义务。其二,就劳附始期之劳动合同,即雇佣内定期间,劳动合同已生效,但相关权利义务附有始期,当内定者进入企业就劳(工作)时,双方才发生权利义务关系。内定企业与内定者取消内定所涉及法律问题至今没有明确规范,台湾学者引日本最高法院“大日本印刷事件”判决要旨认为取消内定须“对照保留解雇权之趣旨、目的、客观上有合理性、为社会通念认为相当者为限。”日本法院判决于倾向严格限制取消雇佣内定。
(P73)总之,“雇佣内定”所存在的法律问题是客观的,但是,目前我国台湾地区仍未有明确法律条文规定雇佣内定之权利义务,理论探讨和司法实践仍对该问题的分析仍在探索阶段。四、大陆大学生毕业前夕之就业协议书的法律性质及当事人之权利义务分析大陆地区尽管不存在生育率低、少子导致人口减少和劳动力短缺现象,但是,多年来,大学生就业多采用先签“就业协议”,甚至怀揣几份“就业协议”者甚多,而最终只能选择其中一家单位就职,用人单位被放鸽子现象比比皆是,而用人单位目前对已经签订就业协议的爽约甚少。但是无论如何,“就业协议”法律性质如何?当事人双方有何权利义务值得研究。此外,在劳动合同协商阶段仍存在着大量的法律问题,涉及当事人双方的权利与义务。(一)大陆地区大学生就业协议书法律性质分析目前,我国就高校毕业生就业协议的法律规制仍是一片空白,不仅在法律、行政法规层面未见具有法律效力的成文法规定,地方法规可没有相应的规定。但是大学生就业问题目前已成社会关注热点问题,仅仅几年时间高校学子之招人春光不在,就业难问题成为困扰政府、社会及学子家庭的大问题。自恢复高考以来,高校学子也曾经如同普通劳动者一样经过“统包统配”式的大学生国家计划分配,随着劳动力逐步市场化,进入20世纪90年代,大学生就业逐步开始依托市场,到90年代末期几乎不再有国家计划分配的高校学生。招聘市场人头攒动,人山人海的局面,都是为签下一纸就业协议,“就业协议书”成为大学生走向社会之必知。然而,国家未出台规制就业协议的相关规定,学术界、尤其是法学界探讨该问题者非常少见,笔者文献检索未见公开法学刊物刊登此类文章,因此,可以说这是一个理论的盲区。大陆地区的“就业协议”与台湾地区的“雇佣内定”有所不同,最大的不同之处在于:前者属于“三方协议”,后者仅为双方约定。“根据国家的相关规定,（笔者未查到此规定,可能这一规定属于教育部内部规范性文件。）这些大学生就业必须与用人单位签订《高校毕业生就业协议书》,即我们俗称的‘三方协议’。所谓三方,一方是毕业生、一方是用人单位、第三方是学校。‘三方协议’内容大概包含三部分。第一部分主要规定的是三方当事人的基本情况,包括甲方用人单位的名称、性质及接收毕业生的使用意图;乙方毕业生的基本情况;丙方毕业生所在学校的名称、联系人等。第二部分主要规定的是协议的基本内容,包括甲方和乙方均相互了解,自愿达成协议,丙方经审核同意乙方到甲方工作;三方中有一方要变动协议,需提前一个月征得另外两方同意,并承担违约责任……第三部分主要是三方签名和盖章。”
(P248)严格地讲这种三方协议是在“私人”意思自治的基础上填加了公力干预的内容,各高等院校作为第三方参与到就业协议中来,是教育行政部门委托各高校向用人单位承担一定保证或担保的一种实践操作。至于就业协议之用人单位与劳动者爽约后,高校目前承担违约责任者甚少。就业协议属于中国特色就业市场转型期的产物,从性质上,它既不是公法上的协议,也不属于私法上合同,也不是劳动合同,毕竟高校毕业生签订就业协议后到报道上班仍有相当长时间,该段时间内劳动者并没有成为劳动合同上之劳动者,毕竟该高校学生尚未毕业、还不具备企业“雇员”的身份,甚至会存在学生无法毕业而爽约的情形发生。
(二)就业协议中各方当事人的权利义务就业协议大陆之制度发明,虽然运行多年但目前仍未法制化,如果说,在高校学生在就业市场上占据一定优势的前几年,大部分学生怀揣几份就业协议乃平常之事,许多用人单位被放鸽子亦平淡之事。多数学生骑马找马,为自己增加更多选择的机会。如今,劳动力市场上,用人单位越来越挑剔,可用之人增多。学生可以骑马找马,用人单位难道就不能吃着碗里的看着锅里的?用人单位同样可以爽约而另求高明。这样,就业协议如不具备法律效力,用人单位开涮劳动者的案例会越来越多,因为,用人单位承担违反该就业协议几乎没有违约成本。虽然说,就业协议在实践中违约者只是少数,然而,目前一旦出现爽约现象,法律调整即可遇到尴尬局面:劳动仲裁因就业协议所发生的纠纷不属于劳动争议,不会受理;法院面对这样的纠纷同样会以当事人之纠纷不属于劳动纠纷不予受理或认定该纠纷属于劳动争议须先行仲裁。如依据《合同法》立案,姑且不说这种纠纷不是民事合同纠纷,即便法院直接受理这样的纠纷案件又如何能够因应了“三方”了呢?这是涉及三方之协议,其中之一方———学校不是担保人,即使有担保职责也是教育部门授权的担保。总之,对待这样的纠纷依赖法律程序救济仍有相当距离,至少有一点需要说明法律、行政法规须有相应规定。就业协议并非白纸一张,它理应具有法律效力,相关立法应弥补这一领域的空白。我认为,大陆就业协议制度应逐步规范化、法制化,使就业协议不再被当作儿戏。可以参照台湾地区或其他国家之“雇佣内定”理论来完善我们的相关制度建设。其中,严格限制用人单位针对就业协议的爽约行为,没有法定之特别事由应按照就业协议约定及时接受高校毕业生就业,这种事由应予以明确规定在何种情形下,就业协议对用人单位不再具有相应法律效力。对于毕业生之爽约行为应承担违约责任,如果因爽约造成用人单位损失的,该单位应能主张其损害赔偿之请求。同时,“三方协议”应回归本位,学校应逐步淡出就业协议之中,使协议真正成为“协议”而不是会商文件,如此,就业协议才能具有相应的法律效力。此外,人民法院,尤其是审判实力较强之人民法院可以就部分就业协议纠纷展开审判,运用法理和法官自由裁量权作出指导司法实践审判的相关案例。五、用人单位与劳动者在劳动合同签订阶段协商所产生之权利与义务(一)用人单位在签订劳动合同过程中的义务用人单位除了上述“雇佣内定”所产生劳动合同订立前所产生之权利义务外,还存在着许多法定和约定的权利义务。根据德国民法第611条b项的规定,任何雇主不得公开或在公司内部登载有性别歧视的招聘广告;根据德国民法第242条规定,任何人签订雇佣合同时必须坚守诚信原则,当事人双方提供的信息是真实无误的,如果因信息不实造成对方当事人损失的,应承担过错损害赔偿责任。雇主在劳动合同签订阶段所产生之义务。雇主首先应在劳动合同签订阶段明确告知申请者其将来之工作岗位和工作条件;雇主原则上不必告诉该申请者本单位的经济状况,如果企业内部组织正在重组或安排重组可能造成企业人员富余而(可能裁员)的话,应告知申请者,招聘应坚守诚信原则;雇主应负有谨慎处理申请者申请材料的义务,在已经明确劳动者未被录用的情况下,雇主应向劳动者及时返还相关资料,应保守其中个人隐私,如健康状况等资料,如应申请者要求,雇主应销毁涉及个人信息的相关资料。雇主如永久保存申请者的个人资料其行为将构成违宪,除非该雇主能够有足够证据和理由证明其永久持有申请者的资料并没有违反宪法。同时,雇主对申请者个人资料的处理应严格限定在与招用有关的当事人范围内。雇主如专门邀请申请者进行面试因此而造成的申请者的经济上的支付,该雇主负有补偿的义务,上述所花费的费用包括交通费、住宿费等。如果申请者是通过雇主登载的招聘广告而前去面试的,则申请者不能主张上述费用的请求权。（详细内容参见Dr
Gunter
Halbach
Norbert
Paland,Dr
Rolf
Schwedes,Penate
Kretz,John
Power,Beate
Sandmann,Birgit
strauB,LABOUR
LAW
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OVERVIEW,1
July,1991,page44-45.）我国现行劳动法制尚未涉及劳动合同签订阶段当事人的权利与义务,事实上,用人单位与求职者（中国大陆,应聘者,亦称求职者,这种称谓并不表明一种社会歧视或职业歧视,仅仅表明目前中国大陆劳动力市场严重供大于求的现实,大部分劳动者都为一份职业而奔波,用人单位处在买方市场的黄金时期。）在签订一份劳动合同时因人而异,有的情况下当事人的权利义务的形成,也就是法律需要明确规定的内容是客观存在的,如同德国法上雇主与申请人之间的权利义务一样,这些权利义务的形成是客观的,如用人单位的诚信义务;不得在招聘中含有就业歧视内容的义务;签订劳动合同阶段将企业面临破产或已进入重整期间的事实如实告诉求职者的义务,这种情况对求职者非常重要,一个求职者可能面临着若干选择和可能,如果为了一时的高薪水而不明企业的状态,在劳动合同履行期间即面临失业,决非其预期,因此,用人单位应承担这样的告知义务;用人单位应谨慎处理求职者应聘资料的义务,应适时销毁求职者的应聘材料和简历,防止个人隐私泄露;有些招聘是求职者专门应约而往,并为专项聘用,如高级技术人员或高级管理人员的应聘可能会有相应的支出,如差旅费、住宿费等,凡是应约定而往,不论是否最终能够签订劳动合同,用人单位均应负担上述费用。用人单位在签订劳动合同阶段不得向求职者收取任何费用,包括报名费、资料费等。(二)求职者在签订劳动合同过程中的义务德国法上申请者对于雇主在签订劳动合同前所承担的义务大致包括:1.申请者应如实告知雇主自身的真实情况,尤其是对其所申请之工作岗位有不合适的情形更应如实告知雇主。如申请者申请大货车司机岗位而其又缺乏十年驾龄,这种情形申请者应如实告知雇主;或者是因残疾或预先存在的疾病的治疗可能占用工作时间;或者是可能被收监而阻碍其从事该工作;或者是在竞业限制期限内等等。2.申请者有如实回答雇主所提问题的义务。当然,涉及个人隐私时,这种义务仅仅限于与申请岗位有关的问题,不涉及雇佣有关的问题,申请可以拒绝回答。3.申请者对于其职业及竞争能力、知识、经验以及职业经历、资格考试成绩及报告,雇主的提问不受限制,申请人有如实回答之义务。4.女性申请者不负担对雇主对其可以预期未来是否结婚问题作答的义务,这不属于申请者的义务。(一定程度上,这应是申请者的一项权利,但是这里以不承担这项义务为命题更具意义)5.申请者如实告知其健康状况的义务。一方面,雇主非常关注申请者的健康状况,因为申请者的健康状况直接关系将来雇员因病给雇主造成的损失,如生病期间正常的工资支付等。另一方面,健康状况涉及个人隐私问题,即便是公司医生提供的健康状况证明同样会涉及隐私问题,因此,关于健康状况的问题,申请者仅就以往疾病史有如实告知的义务。健康状况的告知义务因人而异,如对于民事航空飞行员的要求要比一般工人严格的多。（详细内容参见Dr
Gunter
Halbach
Norbert
Paland,Dr
Rolf
Schwedes,Penate
Kretz,John
Power,Beate
Sandmann,Birgit
strauB,LABOUR
LAW
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OVERVIEW,1
July,1991,page46-47.）比照用人单位在签订劳动合同时所负的义务,求职者同样在该期间负担相应义务。这些义务大致包括:1.诚信义务。近年来,中国就业市场发育加速,市场化程度日高,但是,在快速发展的同时亦留下诸多隐患。其中之一即是劳动合同签订过程中的诚信危机。不少求职者,尤其是二次就业中出现使用假文凭、假学历现象。一方面说明唯文凭、学历论仍有相当市场,用人单位招聘过程中形式审查重于实质审查,有漏网者;另一方面,国家相关机构对制售假证件打击不力。对待签订劳动合同过程中出现的失信行为,有两种选择,一方面,严格限制这种不当行为,凡是以假文凭、学历蒙混过关者,其所签订劳动合同一律无效。这一作法可能会引起部分用人单位的反对,毕竟他们同样承担着劳动合同无效的风险;另一方面,比照民事可撤消合同,凡是用人单位与劳动者形成劳动合同关系,即使出现假学历、假文凭者仅是该证件无效,并不能直接导致劳动合同无效,用人单位可申请撤消这样的劳动合同,不能套用无效合同原理,即合同自始无效,毕竟劳动合同履行后不可能再恢复原状,因此,可申请撤消该劳动合同或者劳动合同从发现欺诈时无效;如用人单位在履行该劳动合同过程中,认定该劳动者能力没有任何问题,希望继续履行这样的劳动合同,该份劳动合同仍应认定有效。2.如实告知用人单位与工作岗位相关事宜。其一,健康状况,对一些运作规范,且有一定规模的用人单位,招聘时如面试合格要求健康检查,但仍有相当用人单位不需求职者进行健康检查,尤其是农民工进城务工,很少进行健康检查。在这种情形下,劳动者应如实告知用人单位既往病史,尤其是带有传染性的既往病史更应如实告知用人单位。其二,竞业情况。求职者是否存在一未到期之劳动合同,形成劳动合同履行之冲突;求职者是否在竞业限制期限内,如隐瞒该期限,在签订劳动合同时可以预防三角纠纷之纷扰。至少,用人单位在招聘过程中如要求求职者填写没有竞业情形之声明,至于该声明能否对抗第三人(前用人单位)。我认为,一定程度上,不能把所有审查义务都推至用人单位的招聘行为,有些义务仍应由劳动者承担,尤其是带有欺诈性质的应聘行为。
参考文献:王利明.合同法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.
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