后现代主义对法律行为制度及影响 本文关键词：后现代主义，制度，影响，法律
后现代主义对法律行为制度及影响 本文简介：后现代主义对法律行为制度的影响魏田08法硕（1）班2008201060312【摘要】:本文通过对后现代主义的阐释，进一步探究后现代主义思潮的影响，另一方面法律行为是法学中一个重要概念,对法律行为的准确把握在法律实践中意义重大。本文试图通过对法律行为理论的发展演化历史进行梳理,搞清法律行为的本义并在此
后现代主义对法律行为制度及影响 本文内容：
后现代主义对法律行为制度的影响
魏田
08法硕（1）班
2008201060312
【摘
要】
:
本文通过对后现代主义的阐释，进一步探究后现代主义思潮的影响，另一方面法律行为是法学中一个重要概念,对法律行为的准确把握在法律实践中意义重大。本文试图通过对法律行为理论的发展演化历史进行梳理,搞清法律行为的本义并在此基础上分析后现代主义对法律行为制度的影响。
【关键词】:
后现代主义;
法律行为;
影响；
近二十多年来，西方特别是在美国涌现了大量冠以“后现代”名称的法学著作，其中代表性的著作有Costas
Douzinas和
Ronnie
Warrington的《后现代法学》，Mary
Joe
Frug
的《后现代女权主义法学》，Gary
Mida《后现代法学运动》Douglase
Litowitz《后现代哲学与法律》.可见，后现代主义在当代社会已经形成了一个比较明确的法学流派，是一股新兴的法学思潮。它是20世纪中叶以来的后现代主义哲学影响法学发展，从而导致学科交融的结果。
一．
后现代主义产生原因及其理论背景
后现代主义产生的原因主要包括两方面原因：其一，20世纪70，80年代以来，一些后现代哲学家开始关注政治与法律问题。例如福柯（M.Foucault）后期的代表作《规训与惩罚》研究现代监狱制度的诞生，他指出现代社会的各种制度是规训权力知识复杂地交织在一起的运作产物。1989年后现代哲学家德里达（J.Derrida）在《卡多佐法律评论》上发表了《法律的力量》。在这篇文章中德里达回应了各种对他解构主义的指责，并且集中阐述了他正义理论。后现代哲学家的法学观点得到了法学界的热烈反应，随后就出现了一大批研究后现代主义者的法学思想的作品，如英国学者Alan
Hunt出版了《福柯与法律》，使用交叉学科的研究方法集中阐述了福柯的法学思想、在专题性的研究文章方面，出现了一些研究福柯，德里达等后现代主义法学家的法律思想的文章。
其二，从法学的自身发展来说，20世纪上半叶西方法学界经历了新自然法学，社会学法学，分析法学的洗练，最终走向了多元化的研究道路。在这种自由宽容的法学研究氛围中，美国的批判法学运动异军突起。70年代以来，罗伯特·昂格尔、邓肯·肯尼迪的批判法学的矛头直指传统的法学研究范式，传统法学的一些重大问题被揭示出来，诸如法律与意识形态、法学与知识社会学、法学与语言学等等具有后现代色彩的法学课题逐渐获得深入的研究。20世纪90年代以来，批判法学逐渐融入到后现代法学中，出现了二者合流的现象，这更加壮大了后现代法学的声势。
按照美国研究后现代主义法学的学者李特维茨(Litowitz)对后现代主义的界定，当今的“后现代主义”可以在三个层面上来理解。第一，后现代主义是指近几十年来在绘画、电影、音乐、建筑和文学等艺术生活方面的一个运动，后现代主义艺术强调多维视角(perspectives)，解构现代艺术中的宏大叙事方式，从而瓦解现代艺术的作者身份和中心主题。如毕加索的绘画、福克纳的小说、电影《罗拉快跑》都是后现代艺术的代表。第二，后现代主义是对西方工业社会文明的一种描述，概言之，后现代社会的两个显著的特点：一是由于信息交流的加快，导致文化多元和文化融合；二是资本的扩张导致了经济的全球化。这样的“后现代”基本上可以和“后工业社会”等同起来。第三，后现代主义是一种批判启蒙、批判现代性的哲学思想。后现代主义哲学认为启蒙以来的近代西方哲学是建立在一些虚构的概念之上的，诸如主体、自我意识、理性、真理等等，都是启蒙哲学的意识形态。后现代主义者质疑这些现代性的哲学话语，追问它们的合法性，最终解构自我、理性、正义等宏大叙事。这种意义上的后现代主义，在哲学的谱系上大致包括了由语言学家索绪尔(Saussure)开始的法国结构主义(structuralism)和后结构主(poststructuralism)、由海德格尔开始的德国的存在主义(existentialism)和哲学解释学(伽达默尔)以及流行于英美的分析哲学(analytical
philosophy)和实用主义哲学(pragmatism)(包括维特根斯坦和罗蒂)这样几条线索。
二、后现代主义法学的主要理论观点
2O世纪7O年代以来，后现代法学已经成为当前西方法律学术界一个强大的学派。虽然它的观点和主张是多元的，但从其整体看，它却承袭了后现代哲学的衣钵，坚持以下核心观点：
第一，
理性个人或者理性本身并不存在。福柯说：“自从l8世纪以来，哲学和批判思想的核心曾经是现在是，将来仍然是这个问题：我们所使用的理性是什么?它的局限在哪里，它的危险在哪里?”
利奥塔则更直截了当地指出：“不存在理性政治，无论在理性意义上和概念意义上都不存在。所以我们必须使用观念政治。”例如，现代社会的消费观使个人越来越重视占有，“我”的质的规定性不是由“我”的自然属性决定的，而是由我所占有的对象来决定的，即“我”是由我所占有的物品所体现出来的我。
第二，
所谓的“品牌消费”可能正是这种社会现实的产物。“我”的自我感觉和心理状态取决于我对物的占有状况和社会对这些占有物的评价。在这个意义上，现代社会结构之中的人不是“真正的人”，而是社会结构的附属品，其存在的方式是权利。
第三，法律的普遍性是虚拟的“宏观话语”。实际上，法律对不同的社会群体具有不同的含义。现代主义用“合法性宏观话语”解释历史，法律的普遍性就是宏观话语的一种表达。利奥塔认为，后现代社会的特点是“社会结合”，它是一张由零散的线编织的网，没有任何一根线可以把所有的线串起来。个人是这张网中的交结点，但是交结点不是单一的，而是具有多重身份的。法律的普遍性在后现代社会的多元化面前显得空泛和远离实际。更为有害的是，法律的普遍性理念掩盖了法律代表权力的本质，对于处在社会边缘的群体来说，普遍性的法律很可能是压迫性的，因此后现代法学呼吁法律的多元化和对个别群体的容忍。
第四，法律中立的原则仅仅是一种假设。后现代法学认为，人们所信仰的法律原则都是人构建的，事实上，人们面对的只是法律解释者对法律有选择的、有目的的解释。人们相信法律的中立性，是因为接受了现代社会传播知识的模式，这个模式有三个要素，一是讲述者，二是聆听者，三是用来证明讲述者所讲述的那些事物。现代科学的重要学科都沿用同样的阐释模式，即针对自身的状况，制造出一种自身合法化的说法，例如，法律家和政治家向人们讲述法律的故事，“叙事学”辅之以伦理的政治指标，真理和正义站在一起，现代社会的法律结构就这样合理并且合法化了，事情的本质就这样被掩盖了。
三，法律行为制度的理论渊源
法律行为的范畴、理论和立法最早出现在欧洲。在古希腊的《格尔蒂法典》当中,就被认为已经出现了法律行为思想的萌芽。公元前5
世纪罗马《十二铜表法》中有关遗嘱、买卖、和解等规定被公认为是最早的关于法律行为的立法。此外,也有人认为,公元前约20
世纪的《埃什嫩那国王俾拉拉马的法典中的雇佣、贷与等契约和公元前11
世纪我国《周礼》中的质剂、傅别等,实际上也都是关于法律行为的立法。萌无论如何,我们可以发现,有关法律行为最初的影子,出现在民商事领域对遗嘱、契约等特定行为法规中。
法律行为抽象概念的产生,一般认为是由德国历史法学派的创始人胡果(Gustav
Hugo)率先创造出来的。胡果在其1805
年的《日耳曼普通法》一书中,将法律行为定义为“私法上的一切适法行为”,而且主要用于解释罗马法中的适法行为。从胡果对法律行为的规定中,我们发现他是将法律行为作为私法中的概念来使用的,其对法律行为的描述强调了行为的效力,即与法律相同的拘束力。适法性成为胡果的法律行为概念的根本性质。胡果的学生、德国法学家海泽(G.H.Heise)对胡果的法律行为概念进行了发展,而在其1807
年的《民法概论———潘德克顿学说教程》一书中,把法律行为的定义为“设权意思表示行为”
强调了意思表示要素的重要意义。
德国著名法学家萨维尼(carivon
savigny)在其《中世纪罗马法史》和《今日之罗马法体系》等著作中,对于法律行为进行了系统深入的研究,形成了空前成熟及内容完整的法律行为理论体系。萨维尼在《当代罗马法体系》一书中将法律行为定义为:
行为人为创设其所意欲的法律关系而进行的意思表示行为。萨维尼关于法律行为的理论被1896
年的《德国民法典》所采纳,使得法律行为最终成为《德国民法典》中一项颇具特色的独立制度安排。法律行为概念最终取代罗马法中的“意思表示”和“适法行为”两个范畴成为了私法领域中的最重要的概念之一。
综上,我们可以认为,法律行为概念作为对遗嘱、契约等行为的抽象,它本来是用来描述私法领域的特定现象的。在其发展过程中,对其界定逐步明确,其内涵日益丰富。由于深受私法自治、契约自由思想的影响,法律行为概念十分强调意志因素,充分体现了对个人自由的肯定和尊重,法律行为可以说是作为对自由制度的一项重要体现。
四，后现代主义对法律行为制度的影响
法律行为概念形成于民法这一法域，是德国法的杰出贡献。法律行为是德国法学在理性主义与浪漫主义两大思潮共同作用下的结果。理性主义思潮在法学领域中的表现就是理性法学的兴起。理性法学派是启蒙运动在法学领域中的体现。理性主义的兴起是欧洲14世纪至16世纪的文艺复兴、宗教改革及罗马法继受这三大运动（三R运动）。文艺复兴主张人性的张扬，以人为本，否认人对神的依附和对皇权的依附。从人类的发展史来看，人类总要对一些事情解释清楚，比如我为什么能够这样行为，为什么必须这样作，这就是寻找行为的正当性。起初，当人类解释不清时，就认为是神定的。随着经验的积累，发现神并不是万能的，便把行为的正当性寄于社会权威上，这就是皇权。
文艺复兴就是要打破神与封建皇权对人性的束缚。自罗马皇帝宣布基督教为国教之后，基督教一直控制着罗马人的思想。罗马帝国灭亡后，基督教相比世俗权力处于绝对优势地位。在整个中世纪，寺院垄断了所有知识，如哲学、法学、政治学等。所以破除宗教对世俗的控制成为宗教改革运动的主题。罗马法的继受主要在于确立私权神圣原则、私法自治原则以及为市民社会与政治国家分离、取得私权的自治空间的诉求提供理论支持。17、18
世纪的启蒙运动正是在这三个运动的作用下，继承和发扬了文艺复兴精神，推崇科学和理性。这也使得人们在民法领域对权利义务责任进行重新思考，即不再从神这一角度来说明民法的基础而是以人的理性作为民法的基础，作为权利义务责任的正当性基础，只有符合人性的法律才是正当的法律。在理性法学看来，一个人权利的获得、义务的承担及责任的追究，其根据只能是人自己本身的意愿即意思表示。只有符合自己意愿的义务承担才是合乎理性的，因此才是正当的；基于同样的理由来追究法律责任时也才是正当的。在方法论上，理性主义法学在理性至上、科学至上的思潮下，用自然科学的方法程序发现法律治理社会的基本规律，致力于从人类的行为中发现一般性的规律。也就是说，理性主义在方法论上，总是尝试采用归纳的方法去寻找对象之间的共性。那么，受此影响的理性法学就以体系化的、由具体到抽象的、概念到概念的逻辑方法论，使法律行为概念得以从罗马法中的各种具体行为（如买卖、租赁、结婚等）中抽象出来。
浪漫主义是作为对理性主义的反动而出现和存在的。浪漫主义强调价值和意义体系，在法律行为的形成过程中，浪漫主义对意义的追寻起了很大作用。在人们的日常生活中，有各种各样的表达自己意愿的行为。这些行为在未成为法律调整对象之前都是没有“法律意义”的。当我们将人们的日常交往实践行为抽离个性，概括为法律行为之后，就使得法官可以简单地了解各种类型化的行为，可以在法官与大众之间建立一个统一的、稳定的意义体系。所以，法律行为这一概念的创造本身就是人类追求“意义”的结果之一。它将人类行为置于一个高度统合的体系之中，对各种表意行为予以抽象，强化其共同点，排除其不同点，然后赋予这类社会行为一个统一的名称，从而使这些纷繁芜杂的行为得以有机的集合在一起，这是对社会意义的一种梳理，也是获得社会意义的一种方法。我们看到，浪漫主义虽然追求个性，意义，一旦其理论化，个体就会消失在抽象的理论之中。历史法学派是浪漫主义的结晶，历史法学派主张法的本质是民族精神，法是特定民族的习惯的沉淀，要研究现在的法，必须研究过去。历史法学派强调历史的个性，反对理性法学派以体系化、抽象的方法来磨灭生命的多样性和历史的多样性。但是，为了使法学显得更加学术化，使其主张更有正当性，历史法学派也不能拒绝体系化的思维方式。而且，历史法学派是通过研究罗马法来进行自己的理论论证的，而罗马法本身已经体现了一定程度的体系思考与抽象方法，所以萨维尼借用了理性法学派的体系化思考方法再加上借助于“直觉”方法来弥补逻辑推理的不足，将历史条件、社会事实等经验性因素引进法体系，从而得以改造罗马法。正是这些方法的运用，萨维尼才能够从各种具体的罗马法制度中抽象出意思表示、法律行为概念，又将具体的法律行为与具体的民事权利联系起来，从而实现民事主体与民事权利与法律行为的联系，使德国民法典总则部分能够形成。
在这，我们可以清晰地看到“后现代主义”思潮的影子，轰轰烈烈的启蒙运动，浪漫主义与理性主义的相互交织，在这过程中孕育出了新的法律思想和法律流派，而法律行为制度在这过程中的形成及日益成熟的，也不得不承认与后现代主义思潮的影响是有着密切联系的！本文前面已经探讨过了后现代主义者认为一些法律概念过于抽象，模糊，同时认为很多法律现象欠缺表述要素，于是萨维尼们，福柯们在反复的实践与思考中，逐渐分离出具体，清晰的法律概念来指导我们的行为。从法律行为最初的萌芽到其适应完善，都离不开具体的社会大环境，后现代主义思潮而导致的学术争鸣，思想的多元化，复杂化对于法律行为制度的衍生，成熟有着不可忽视的影响。比如在启蒙运动中所宣传的自由平等博爱的思想，就在我们的私法领域里得到一些实现，通过诸如法律行为等制度的确立在一定程度上承认了对私权的平等保护，就这一点来说就是一个不小的进步。
综观，后现代主义对于法律行为制度的影响除了是更加明确了具体概念，更重要是了后现代主义思潮本身对于整个西方法律制度，法律体系的建构有着十分重要的影响，后现代所提供的新的思路纬度可能是人类触及生活模式和社会模式的另一种视角。甚至更进一步，有人预示，后现代理论可能会改变法学研究的方法，而导致法学研究范式的转向。但无论如何，它依然无法让人们放弃继承启蒙精神和现代认识论以来的思想体系。在这个意义上，后现代永远是人们的候选模式，是人们思想选择的一个反衬品而已。
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