建立法官分类制度的构想 本文关键词：构想，法官，建立，制度，分类
建立法官分类制度的构想 本文简介：建立法官分类制度的构想我国四等十二级法官等级制度的确立，为法官正常晋升建立了顺畅的渠道，从纵向管理的角度开启了法官职业化建设的大门。然而，要建立真正的职业化法官队伍，仅有纵向的管理是不够的，应当辅之以横向的管理方式，使之与纵向的管理相结合，才能实现法官管理的科学化、系统化。法官的职业化才会具有现实的
建立法官分类制度的构想 本文内容：
建立法官分类制度的构想
我国四等十二级法官等级制度的确立，为法官正常晋升建立了顺畅的渠道，从纵向管理的角度开启了法官职业化建设的大门。然而，要建立真正的职业化法官队伍，仅有纵向的管理是不够的，应当辅之以横向的管理方式，使之与纵向的管理相结合，才能实现法官管理的科学化、系统化。法官的职业化才会具有现实的可能性。鉴于此，笔者提出建立法官分类制度的构想。
一、法官分类制度的涵义
法官分类制度是指在一个法院内，根据审判工作的分类需求，结合法官的专业特点和本人意愿，对法官进行分类管理，以提高法官的在某一审判领域专业水平的一种法官管理制度。审判工作的分类需求是指法院按照立案、民事、刑事、行政、审判监督、执行等门类的审判工作对法官的数量、专业素质、特长等方面的需求。
法官分类制度具有以下三个方面的特征：一、它是法院内部对法官的一种管理制度，各法院可以自己审判工作的需要、法官的素质状况比较灵活地确定分类管理的方案、方法，具有较强的灵活性、适应性。与之相对照的是，法官等级制度是法院系统对法官进行管理的制度，它具有很强的原则性。二是可以最大限度地满足法官自己特长的专业领域充分发展的需求。三是可以最大限度地利用审判人才资源，实现法官的精英化。
建立法官分类制度的目的就是为了推行法官助理制，实行法官员额制，培养专家型、复合型审判人才，建立精英型的法官群体，最大限度地实现司法公正，尽可能地提高司法效率。
二、法官分类制度设立的必要性
法官分类制度是法官职业化、精英化的必然产物，它的设立是必要的：
它是提高法官素质的必然要求。高素质的法官是高质量的裁判的前提和基础，法官的素质越高，则法官在人们心目中的地位越高，司法权威性也越强。高素质的法官至少应包括以下五个方面的内容：高尚的职业道德、丰富的文化底蕴、深厚的法学理论功底，娴熟的审判操作技能、过硬的审判作风。与上述要求相比，我国法官队伍素质还是有比较大的差距：个别法官追名逐利，缺乏起码的道德水准，为了一已私利，甚至不惜利用手中的审判权算计当事人；少数法官文化素质低下，滥芋充数；部分法官缺乏对法学理论比较全面的了解，对法律规定一知半解；少数法官驾驭庭审的能力欠缺得令人不敢想像，以致案件程序上经常出错；审判作风拖沓，超审限办案者更是不在少数。法官分类制度的建立无疑对提高法官的综合素质，发挥在某一审判领域的特长是大有裨益的。
它是社会分工日益细化的要求。随着社会的不断进步发展，社会分工也越来越细化，法院工作也丝毫没有例外。过去，法院内部分工的只有审判员与书记员之间的分工。然而，随着法官职业化建设提上议事日程，尤其是《法院五年改革纲要》实施以来，法院内部已建立包括法官序列、书记员序列、司法警察序列、行政管理人员序列，最近，又增加了法官助理序列。分工的细化，使各个序列的人员职责更明确，要求更具体，从而做到各司其职、各尽其能。适应分工细化的要求，在法官序列内部，根据法院对各审判长工作需要，结合法官自身的特长和意愿，对法官进行分工也是必要的。
它是提高审判质量和效率要求。司法质量不高，效率低下的原因是多方面的，有法官素质方面的因素，也有制度方面的因素。现在在各级法院比较普遍存在的问题有审判资格的人个个都办案，而且各种类型的案件都可以办。孰不知，人是有个体差异的，就一个法官而言，可能长于审判某一方面或某几个方面的案件，而对其他类型案件的审判操作能力、法律知识筹备就相对欠缺一些。建立法官分类制度的前提就是承认了法官的个体差异，因此根据不同个体法官的差异，将法官分为立案法官、刑事法官、民事法官、行政法官、审判监督法官、执行法官等类，有利于法官发挥自身的个体优势，及时公正地审理案件，从而带动法院整体司法水准的提高。
它是落实法官员额制度，推行法官助理制的要求。法官分类制度是以实行法官员额制度为基础的，法官员额确立后，根据法官的分类，科学确立法官助理，可以最大限度地实现审判资源的优化组合。
三、法官分类管理制度的设计
在叙述这部分之前，要明确一个概念，即什么是法官？这里所说的法官是指在通过司法考试或司法考试制度实行之前已取得法官资格并依照一定的程序任命其从事案件审判、执行工作的人。
（一）对法官的分类
就基层人民法院而言，法官可以分为立案法官、民事法官、刑事法官、行政法官、审判监督法官和执行法官。立案法官负责对当事人起诉是否符合三大诉讼法规定的条件进行审查并作出决定或裁定，批准或决定是否采取诉前保全措施；民事、刑事、行政、审判监督法官根据分类负责诉讼的开庭审理、作出裁判；执行法官负责执行工作中的裁判事宜。为便于表述，这里将分类后的法官表述为专门法官。
（二）专门法官的产生
1、法官资格的取得。就目前而言，法官资格的取得只有两种途径：一是在新法官法施试行以前取得法官资格且现在仍然符合法官规定的学历条件、思想政治条件的视为其已取得候任法官资格；另一种是通过国家司法考试的。
2、专门法官的产生。应该说，取得法官资格与能否被任命为法官是两码事。只有在法院法官职务出现空缺，取得法官资格经过一定程序任命后才能成为法官。对专门法官的遴选采取“两考一竞争”的方式。“两考”是指国家统一司法考试、全国法院系统组织的审判专业知识和司法操作技能考试。欲进入法官序列者，须先通过全国统一司法考试，担任一年以上的法官助理后，才能参加由最高人民法院组织的审判专业知识和司法操作技能考试，通过上述两次考试者，取得候任法官资格。当法院法官职位出现空缺或法院有出现法官职位需求时，取得候任法官资格者可根据法院的需要结合自己的专业特长，竞选某一个门类的法官。譬如，某甲通过全国统一司法考试，在法官助理职位上工作已一年后，又通过了审判专业知识和司法操作技能考试，取得候任法官资格，恰逢法院缺少一名刑事法官、一名民事法官，这时，他要想从一名候任法官成为一名法官，须根据自己的专长和意愿，参加民事法官或刑事法官职位的竞争，法院主要采取考核的方式在竞争者中择优录用法官，考核的方式由各法院根据需要灵活确定，考核的范围包括刑事或民事方面的专业知识、模拟主持开庭情况等，如果考核合格，他就可以经院长提请权力机关任命为法官，并从事他所选择的民事法官或刑事法官工作。根据法院工作的特点，一个人一次只能竞争一个专门法官职务。被任命为法官后，他至少应该在他所竞争的专门法官职务岗位上工作一年以后，才能再竞争其他门类的法官。结合法官审判监督工作的特点，只有先后担任过取得立案法官、民事法官、刑事法官、立案法官、行政法官、执行法官职务的人，才能竞争审判监督法官。
（三）专门法官与其他人员之间的关系
1、专门法官与法官助理的关系。他们之间应该是一种紧密型的合作关系，这种合作是依据双方之间的双向选择确定的。专门法官的职责是：主持案件的庭审，做好案件事实的查证、质证和认证；法律适用及案件裁决；负责裁判文书的起草和签发；对法官助理实施工作指导和工作审查。法官助理是专门法官的助手，根据专门法官的要求，完成其所安排的审判辅助工作任务，包括送达开庭传票，发出举证通知，主持庭前证据交换，法律资料的收集查阅，根据法官发出的调查令调查核实证据，办理诉讼费用的相关手续，负责案卷的整理，接待案件当事人等辅助性工作。一般来讲，一名专门法官配备一名法官助理。法官助理应当由法律专业本科毕业，或通过司法考试取得但未被任命为法官的人担任。
2、专门法官与书记员之间是相对固定的合作关系。书记员负责案件的记录工作，书记员是由审判管理机构为专门法官安排的，一名书记员可以同时为几名专门法官服务，但应相对固定。
3、专门法官与合议庭、审判长之间的关系。专门法官独任审判案件时，是独任审判员；参加合议庭时，是合议庭组成人员，合议庭审理案件实行合议制和少数服从多数的原则，合议庭人员应保持相对的稳定性，合议庭审判长从专门法官竞争产生。
4、专门法官与院长、庭长、审判委员会的关系。专门法官应服从庭长在行政事务上的管理和领导，庭长无权就专门法官所负责的案件审判提出指令性意见，但可以提出自己的参考性意见和建议，是否采纳应由专门法官自己决定。专门法官与院长之间是一种领导与被领导的关系，院长有权就案件审判中的问题向法官提出意见，如意见不被法官接受，而院长可以提请审判审判委员会讨论决定，审判委员会的决定法官应当服从，院长亦应服从。审判委员会是法院的审判机构，审判委员会执行集体负责制，其所作出的决定，法官应当执行。
四、建立法官分类制度需要解决的问题。
建立法官分类制度，看起来只是对法官进行分类，事实上涉及到法院的各个层面的问题。
首先，是在新《法官法》颁布实施前已取得法官资格并被权力机关任命为审判员的人的审判资格问题。就这个问题，本人给出的答案是：已被任命为审判员的视为其与通过司法考试的人员一样应当认可其已取得的法官资格。如果其通过了院系统内部组织的考试考核，就成为候任法官，一旦法官职位出现空缺，其就可以竞选专门法官，竞争成功，就可以由院长提请权力机关任命为法官。如果其没能通过考试，仍保留其法官资格，但履行的是法官助理的职责，在其重新竞选为法官之前，不得行使案件的审判权。
其次，是代理审判员成为是否保留。笔者认为，上面的分析已表明，已取得法官资格的人要么是履行法官职责，要么是法官助理之责，毋需再设置助理审判员代行审判员职务。
第三，是专门法官的管理和考核。专门法官的日常管理由所在庭庭长负责管理。专门法官的考核由法院法官考核委员会负责，考核委员会由院长、副院长、纪检、政工部门负责人组成。专门法官每年向考核委员会述职一次，由考核委员会对法官履行职责情况进行评议。专门法院被确认为称职，可以继续担任法官职务；被评为优秀的，可以准许其竞争其他门类的专门法官；被确认为不称职的，依程序免去其法官职务，降为法官助理。
第四，是涉及到审判委员会委员资格的取得。审判委员会是法院的审判决策机构，审判委员会委员理应是精通法院各个方面的审判业务，在立案、刑事、民事、行政、执行、审判监督等审判机构均有过审判经历的法官担任，而不能滥芋充数。
篇2：法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义与构想
法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义与构想 本文关键词：宅基地，构想，制度改革，租赁，意义
法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义与构想 本文简介：法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义与构想关键词:宅基地土地使用权法定租赁权内容提要:现行农村宅基地制度存在诸多的问题，如农民宅基地使用权容易被侵害、农民无法通过宅基地使用权融资、宅基地被闲置、“小产权”房纠纷不断、扩大城乡差别等。宅基地的私有化或国有化都是与现行法律相悖的，也是难以推行的，而借鉴宅
法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义与构想 本文内容：
法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义与构想
关键词:
宅基地
土地使用权
法定租赁权
内容提要:
现行农村宅基地制度存在诸多的问题，如农民宅基地使用权容易被侵害、农民无法通过宅基地使用权融资、宅基地被闲置、“小产权”房纠纷不断、扩大城乡差别等。宅基地的私有化或国有化都是与现行法律相悖的，也是难以推行的，而借鉴宅基地法定租赁权制度改革我国的农村宅基地制度是一种明智的选择。宅基地法定租赁权制度的核心是在集体经济组织、农民和农房买受人之间形成三方权利义务关系，既有利于宅基地使用价值的充分实现，又便于城乡之间的经济流通与互补。
引言：问题的症结
农村宅基地问题的核心是流转问题，即是否允许其在不同主体之间自由流通，而这一问题显然又涉及到我国农村土地制度的基本性质即土地的公有制，涉及到农民基本生存权利的保障，涉及到农村经济秩序和社会秩序的稳定。如此一来，这一问题的解决就不仅仅是一个具体法律制度的设计问题，而是关乎整个农业与农民利益的法律政策选择问题，它也就成了《物权法》使命的不能承受之重。但是，熟视无睹只能是暂时的选择，民法和物权法最终必须现实地回应这个问题，并提出有操作性的解决方案。或许，在崇山横阻的情形下，绕道而行是一种智慧的选择。
一、现行宅基地制度在现实中面临的问题与困惑
我们现在已经清楚地知道，现行集体土地公有制包括宅基地制度事实上是政治运动的产物，而不是经济发展的必然结果，其在中央集权的计划经济时代能够稳如泰山地存在，而在市场经济如火如荼的今天，不可避免地面临各种严峻的挑战，引发出诸多现实的问题。举其要者如下：
(一)农民宅基地权利受侵害现象严重
一方面，由于土地的集体所有制在制度设计上无法确定真正的权利主体，从而使得貌似权利主体的村委会、乡政府得以实际控制和支配农村的土地资源，包括农民的宅基地，农民不能成为土地的真正主人；另一方面，由于宅基地形式上被十分严格地禁止以任何方式进行流转，这种禁止性规定最终事实上只能是限制农民对宅基地进行转让的权利，而实际控制土地资源的村干部、乡干部却能够让土地资源包括宅基地成为商品，并且成为他们谋取私利的工具，而农民成为最终的牺牲品。此种状况绝非个别现象。导致此种极不公平和极不合理的现象当然主要是由于我国的现行土地政策，但法律制度设计的空白或无所作为亦难咎其责。目前在农村中较为普遍存在的侵害农民宅基地的几种情形是：以新农村建设为名义，通过村庄整治和旧村改造，动用农村集体组织成员的宅基地；以农村城镇化或居住郊区化名义，地方政府与开发商联手在农民宅基地上进行房地产开发；以城乡一体化为名，将农村建设用地国有化，等等。在此种种情形中，最终的受害者都是农民。
(二)农民的融资渠道受阻，资金成为制约农村经济发展的瓶颈
对很多地方的大部分农民而言，无论是做点小买卖的启动资金，还是供养子女上学的学杂费，抑或看病求医的支出，在没有多少积蓄的情况下，能够通过合法渠道贷款或融资的机会几乎为零，而仅有的一份不动产就是宅基地和宅基地上的房屋，而宅基地既不能抵押，也不能出租、出典，更不能转让，这对很多农民来说无异于釜底抽薪，雪上加霜。加之，农村金融环境本来就不宽松，资本经营者如银行大多是嫌贫爱富，由此造成的资金短缺不仅成为影响农民生活安排的因素，而且成为制约农村经济发展的瓶颈。
(三)农民不能将宅基地置换为进城资本，城市人不能在农村合法置业
严格禁止宅基地的流转，特别是禁止城市居民购买农村房屋，禁止城市居民到农村生活，这种做法从政治意义上而言人为地加剧了一个国家公民之间的身份差异，扩大了城乡差别，制造了身份歧视；从经济上而言不利于城乡之间的资金流通，不能满足城市居民的置业需求，不利于农民以有利的市场价格置换自己的产业。这一问题目前看起来还不是十分紧迫和普遍，但事实上已经显露端倪。由于诸多原因，大部分农民进城是为了挣钱养家糊口，而不是为了到城市定居，学者将其表述为“候鸟式迁移”，进城务工的农民不能在就业所在地城市取得正式身份，只能取得一个带有身份歧视性质的“暂住证”，农民只是在农闲时、年轻时进城务工，在农忙时、年老时、失业时再返回家乡。但是，可以预见，随着城市化进程的加快，会有越来越多的农民加入到城市居民中去，其在农村的房宅的处分必然成为现实问题。另一方面，向往绿色田园生活或者有叶落归根情结的城市人也越来越多，他们希望退休后能够远离由混凝土砌成的城市而回农村以亲近大自然，颐养天年，或者在繁忙的城市生活中能够在农村有一处放松心情的住处。而所有这些作为公民的基本愿望都会因为目前的土地政策和宅基地制度而无法实现。
(四)宅基地的隐形交易市场大量存在
“上有政策下有对策”是中国人的游戏规则之一，是广泛存在和适用的潜规则，尤其是当“政策”本身就不合理的时候。在很多地方，多占、滥占宅基地的现象司空见惯，而公开出租、买卖或变相买卖宅基地行为亦非个别，特别是地处小集镇和公路两旁的村庄尤为突出。以北京为例：北京市农宅流转的基本形式是租赁和买卖两种，近郊农村则以租赁为主，租房者主要是外地来京务工经商的民工及所谓的“北漂族”，数量很大。近郊区农村平均有l/3的农户出租房屋，有些村家家出租，租房客甚至超过了本村人。可以说，北京城区没有出现国外大城市常见的贫民窟，并不是北京没有外来贫困人口，而是他们大量分散居住在城乡结合部农民出租的平房中，农民为此对城市发展和安定做出了重大贡献。农宅买卖在平原和山区农村都普遍出现了，有的地方交易量已经达到总农户的5%
~15%之间。购买农民住宅者中，有不少是退休人员、下岗工人和拆迁户，买房是为了居住；另一类是知识分子和白领阶层，买房用于第二居所，休闲度假，也有的用于工作场所；还有的是外省市人购买，是为了在北京长住。
(五)农民房屋买卖引发的纠纷呈上升趋势，特别是所谓的“小产权”房纠纷时有出现
北京通州区宋庄镇画家村的宋庄房讼案就是一个典型个案。（“宋庄房讼”案终审判决农村房屋宅基地买卖合同无效(http:
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画家村坐落在北京东部潮白河畔的宋庄镇小堡村一带，如今这里拥有很多农民房改建的艺术家工作室、商店，以及造型各异的美术馆、画廊等。从1994年多名画家入住宋庄到现在，画家村已经聚集了海内外近1500名艺术家，成为中国最大的、国内外知名的画家聚居地，宋庄画家村也因此而扬名。目前在画家村定居的近1500名艺术家中，有200多人从宋庄当地村民手里买了宅基地房也就是一种所谓的小产权房定居。2006年，宋庄被规划为北京市十大文化产业集聚区之一，这里的地价也逐年看涨，十多年前画家刚来时，买个上百平方米的农家院只要一两万元，而现在要二三十万元，于是不少村民开始陆续起诉了20多位画家，要求他们退房，这其中就包括马海涛起诉李玉兰。马海涛原系北京市通州区宋庄镇辛店村农民。李玉兰系城镇居民，户籍地为河北省邯郸市。2002年7月7日，马海涛与李玉兰签订《买卖房协议书》，将诉争房屋及院落以4.
5万元的价格卖给李玉兰。2006年2月，马海涛夫妇要求确认购买合同无效。北京市通州区法院一审认为，李玉兰系城镇居民，依法不得购买农村集体经济组织成员的住房，判决李玉兰将诉争房屋及院落腾退给马海涛。李玉兰不服提出上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。马海涛与李玉兰所签之《买卖房协议书》的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地使用权。李玉兰并非通州区宋庄镇辛店村村民，且诉争院落的《集体土地建设用地使用证》至今未由原土地登记机关依法变更登记至李玉兰名下。因此，原审法院根据我国现行土地管理法律、法规、政策之规定，认定合同无效是正确的。遂终审认定维持北京市通州区人民法院民事判决书第1项第2项马海涛与李玉兰于2002年7月7日所签之《买卖房协议书》无效。）据了解，画家村陆续发生卖房农民因反悔起诉画家的案件，至今形成了13起农民讨房诉讼。13起农民讨房案起诉的理由基本相同：购房者不是农民，所以双方的房屋买卖协议无效，依据则是“城里人不许买农民房”的政策。
“小产权”房的诉讼也许还不是普遍现象，但是“小产权”房的买卖已经大量存在。例如2007年4月北京市房山区青龙湖镇80多栋“小产权”别墅被强行拆除后大半年，在附近10多公里的其他乡镇，“小产权”房仍然是购销两旺。据房山区某“小产权”房售楼处的工作人员讲，该楼盘已经卖了2000套，住的人都是从市中心过来的，房款只能一次付清。因此，“小产权”房问题是不容回避的一个社会问题。
二、法定租赁权在解决农村宅基地问题上的意义与制度架构
目前，学理界包括法学界和经济学界解决农村宅基地问题的观点大致可分为两大派，一是所有权改革派，要求改变目前农村宅基地所有权的主体；二是土地使用权改革派，坚持在现有农村宅基地集体所有的制度框架下改革宅基地使用权制度。在所有权改革派中，又分为私有化和国有化两种观点，前者建议赋予农民私人土地所有权，实行一定比例的农村土地的私有化，后者则干脆建议将农村土地全部实行国有化，再由农民通过一定的方式取得国有土地使用权。土地使用权改革派的主要思路是坚持农村集体土地所有权，在此基础上给土地使用权松绑，允许宅基地使用权和农村房屋进行转让、抵押，进入合法的流通领域。
(一)宅基地问题解决的目标与步骤
笔者认为，土地政策包括宅基地制度的改革与问题的最终解决在我国是不可能一蹴而就的，在认可将来放开农村宅基地使用权市场是一种发展趋势的情况下，目前宜谨慎从事，分步骤而行，首先开放宅基地使用权的租赁市场，且承租人的主体范围不必进行限定，其次适当开放宅基地使用权的抵押和转让，只有当农村社会保障体系成熟构建之时，再完全放开宅基地使用权的商业化流通市场。
必须承认，宅基地使用权的自由流转是市场经济发发展的必然要求。目前之所以禁止宅基地自由流转，主要原因是农村的社会保障体制还没有建立起来，这是不容置疑的事实。有人认为，从理论上讲，社会保障是某种社会组织的事情，而不是某种要素(土地、资金、技术、劳力等)的事，因而“国家保障”与“土地保障”并不构成一种并列的选择关系。我国仍然是不发达国家，社会发展水平与经济发展水平一样还比较低，社会保障网尚不能惠及多数农民并不是什么难以理解的事。如果自欺欺人地说中国的农民没有国家福利，但是有土地福利，有可能使人误以为我们的农民有了另一类型的社会保障，从而取消了建立农村社会保障体系的任务。当然，政府已将农村社会保障体系的建立确立为一项迫在眉睫的任务。在不久的将来，随着农村社会保障体系的建立，宅基地使用权自由流转的制度性障碍会逐渐清除。宅基地使用权的自由流转是基于以下几方面的考虑：
首先，缩小城乡差异，实现城乡一体化。推进农村的城镇化要求打破城乡二元结构，最关键的是消除城乡居民的身份差异，实行统一的居民户籍制度，这在一些省份已经实行，同时在房地产上实现城乡居民的同等权利，同样建立在公有制土地基础上的权利都应当获得同样的流转的权利，如同城市居民可以自由出售自己的住房一样，农村居民也可以自由转让自己的住房，不应因为是农村居民而受到限制。
其次，作为一项重大财产，农村的住房和宅基地的交换价值必须实现，才能够增加农民的财产性收入，并且作为融资的重要手段。农村的宅基地必须能够自由转让，否则，如上所述，在农村村民急需资金解决生产、生活之需的情况下，而农民又难以通过金融机构获得贷款，这必然使农村经济的发展因资金的缺乏而受到制约，农民只能望房兴叹。
再次，宅基地在一定制度框架下的自由流转不会带来人们预想的灾难性后果。所谓自由流转仍然建立在宅基地的专属性质基础上，即宅基地的用途不能改变，尤其需要禁止开发商到农村以开发的名义炒作土地。在是否愿意转让以及在何种情况下转让方面，应当相信农民是理智的。大多数的普通村民基于生存的需要通常都会自行占有和使用宅基地，一般不会轻易出卖宅基地，出卖宅基地的人一般是在城市有了稳定的收入和固定的住处。而且，即使是这种农民也不一定就会出卖宅基地，他们仍然不打算放弃村中的宅基地，而是要留着将来养老自用，至少可以免除后顾之忧。农民自古就有难舍故土甚至守土如命的情结。宅基地的出租或转让不但不会带来所谓的农村稳定问题，反而有益于社会稳定。前面所述的北京城区没有出现国外大城市常见的贫民窟，并不是因为北京没有外来贫困人口，一个主要的原因就是在北京的郊区有大量的农民将他们的房屋出租给这些进城务工的农民，这当中包括部分的房屋买卖。很显然，宅基地的流转对北京的城市建设发展和安定做出了重大贡献。
最后，宅基地自由流转有助于消除上述目前宅基地面临的诸多问题与困惑。宅基地的流转会给农村村民带来财富，会给农民转入城市提供经济上帮助，同时会减少甚至消灭空心村、城中村等现象。在宅基地不能自由流转的情况下，即使村民在城市有了稳定职业和购置了房产，也无法放弃村中的房宅，因为村中的房宅只能卖给本集体符合宅基地申请条件的成员，而本集体成员既然可以申请新的宅基地盖新房，当然不愿去接受别人的旧的宅基地，除非别人的宅基地和房屋以极低的价格转让。以过低的价格转让会使原宅基地使用权遭受损失，因此他会选择空置房宅而持有房宅的权利，这样物尽其用的原则难以发挥作用，宅基地的闲置和浪费在所难免。宅基地的自由流转，使得村民可以向有购买力的城市居民或其他集体的成员收取相对合理的对价，从而使宅基地成为活的财产。
(二)在有条件地允许宅基地流转的情况下构建法定租赁权制度
如前所述，目前限制宅基地使用权自由流转既有其历史背景，也有其一定的合理性，但是绝对严格的禁止显然已经不符合发展变化了情况，同时也有悖基本的法理。从财产权利的法律性质而言，尽管房屋与土地具有天然的不可分性，但自然属性上的一体性并不能否定法律权利上的独立性。农村宅基地使用权与农民房屋所有权毕竟是两项独立的物权。之所以产生上述一系列问题，问题的焦点在于农民房屋的流转因宅基地的公有性质而受到限制。房屋的所有权是清晰的，是农民个人私有的财产，依法应当可以自由处分。而宅基地的公有性质连带地使得农民的房屋所有权蜕化为事实上的使用权，农民事实上丧失了一项重大的财产所有权。而现实中存在的农民房屋交易市场只能反映出现有政策或法律的不足。不可否认，我国严格限制宅基地流转的土地制度，符合我国目前人地紧张的国情，如果存在违反法律规定而炒卖土地的行为，完全应当依法予以制裁，但严格的土地政策不应建立在限制公民合法财产权利的基础上，也不应建立在不利于农村经济发展的基础上。因此，某种意义上而言，将来一段时期，宅基地问题的解决将围绕农民土地权利、房屋权利的实现和社会公共政策之间的平衡而展开。
有学者认为，法律虽不允许宅基地使用权的自由转让和抵押，但应当允许农村居民对宅基地长期出租，对于出租的对象，在法律上也不应当限制。这样就会在一定程度上弥补不能自由转让所产生的不利后果。笔者认为，在当前宅基地使用权不允许自由流转的前提下，以租赁制度特别是以法定租赁权制度破解目前我国农村宅基地制度面临的问题与挑战，促成农民房屋的流转应当是一个不错的选择。即便在允许宅基地自由流转的情况下，法定租赁权制度也有重大的现实意义。
(三)法定租赁权理论与立法例
直接规定土地法定租赁权的立法例见于我国台湾地区的民法典。1999年4月21日修订的我国台湾地区民法债编第425条第1项规定：“土地及其土地上之房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间，推定在房屋使用期限内，有租赁关系。其期限不受第449第1项规定之限制。前项情形，其租金数额当事人不能协议时，得请求法院定之。”；第449条规定：“租赁契约之期限，不得逾20年，逾20年者，缩短为10年。前项期限，当事人得更新之。租用基地建筑房屋者，不适用第1项之规定。”根据上述规定，当因为自由买卖而导致土地和房屋由同一人所有变为分别由不同人所有时，在房屋所有权人与土地所有人之间推定就土地存在租赁关系，这一关系是由法律明文规定的，称为法定租赁关系，房屋所有权人对土地享有法定租赁权。
法定租赁权的法理依据是：土地及房屋为各别的不动产，各得单独为交易之标的。惟房屋在自然性质上不能与土地分离而存在，故土地及其土地上的房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，实务上见解认为除有特别约定外应推断土地受让人默许房屋受让人继续使用土地，但应支付相应代价，故其法律关系之性质，当属租赁，明定当事人间在房屋得使用期限内，除有反证外，推定有租赁关系，且其期限不受法律关于一般租赁合同租期之限制。
我国台湾地区民法对于任意买卖的情形，适用法定租赁权制度；而对于强制拍卖的情形适用法定地上权制度。（台湾地区“民法”第876条规定:“土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之；协议不谐时，得声请法院定之。土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而以土地及建筑物为抵押者，如经拍卖，其土地与建筑物之拍定人各异时，适用前期之规定。”）我国《物权法》没有采用“地上权”的概念，意味着立法上没有设计出统一的地上权制度，而是针对不同的情形分别设计出建设用地使用权、土地承包经营权、地役权和宅基地使用权。宅基地使用权制度与地上权制度是有重大区别的制度，并且在我国宅基地使用权不能自由流转的情况下，抵押物只是限于房屋，因此，任意买卖与强制拍卖不宜区分，而都以法定租赁权制度加以规范。即便将来宅基地使用权能够自由流转了，宅基地法定租赁权的制度仍然可以适用。
法定租赁权的性质是债权而非物权。正如学者指出的，在法定租赁权的制度框架下，农村房屋的买受人在取得房屋所有权的同时，对于房屋的宅基地并非取得作为物权的村民的“宅基地使用权”，而是取得作为债权的“宅基地租赁权”。基于该债权性质的租赁权，房屋买受人可以占有并使用宅基地，达到对宅基地用益的目的，这一结果并非出于农村房屋买卖双方的自由意志，而是出于法律的直接规定，是基于法律规定而当然发生的结果。同时，租赁的标的物是宅基地而不是宅基地所有权。
(四)宅基地法定租赁权制度构想
1.宅基地法定租赁权的含义。宅基地的法定租赁权基本含义是指：由于农村村民的房屋所有权转移给非集体成员，而在非集体成员与农村集体之间产生对宅基地的使用关系，在这种情况下，由法律规定该非集体成员对该房屋下的宅基地在房屋的通常耐用年限内享有的法定租赁权。本集体成员推定适用法定租赁权。新的房屋所有权人应当向集体组织支付相应的租赁费用。费用标准由双方自由协商，协商不成的可以请求人民法院裁判决定。法定租赁期限不受《合同法》20年最长期限的限制，但是新的房屋所有权人不能通过改建或其他增强房屋质量的方式以延长房屋使用期限。建立的基础是农村房屋向本集体以外的主体转让或抵押，当然非集体成员以继承或接受遗赠或赠予方式获得农民房屋所有权也会获得对宅基地的法定租赁权。
2.宅基地法定租赁权的意义。宅基地法定租赁权制度的意义在于：可以使房屋所有权摆脱宅基地使用权的束缚，实现房屋的经济价值，增加农民的财产性收入，实现房屋的抵押担保功能，解决农村经济发展借贷资金匮乏的瓶颈；同时，增加宅基地的利用率，减少宅基地和农民房屋闲置率，减少从农用地转作新宅基地的数量，从而达到保护耕地的目的。此外，法定租赁权的设定只是在宅基地上增加了一方权利人，此一权利人对于宅基地享有的是债权，宅基地的物权仍然掌握在集体和集体成员手中：农村集体是宅基地的所有权人，农村村民是宅基地的使用权人，所以不会改变宅基地的公有制性质；并且，宅基地只能在房屋的使用期限内有效存在，房屋买受人不能对房屋进行改建，因而宅基地的用途没有发生改变。
3.宅基地的法定租赁权效力。法定租赁权的效力体现在：在宅基法定租赁期间，宅基地使用权处于休眠状态，不得向买受人主张，但可以据以向集体经济组织主张所收租金或直接向买受人收取租金，这就是法定收益权，之所这样，是为了保持宅基地使用权的福利性和社会保障功能。应该说，在宅基地上农民应该享有利益，而不是集体。这符合宅基地使用权设立的目的。一旦农民房屋所有权转移给非集体成员，而宅基地未同时转让，则依法形成法定租赁关系，从而形成三个主体之间的权利义务关系：一是集体经济组织，其一方面作为宅基地的所有权人代表，同时作为宅基地的出租人；二是农户或农民，其一方面宅基地使用权人，同时为房屋出卖人；三是买受人，其一方面为房屋买受人，同时为宅基地承租人。这是法定租赁权所形成的权利义务关系的典型形态。在将房屋转让(包括出卖、继承、赠与等方式)给本集体经济组织的成员的情形下，同样适用法定租赁权，即在该集体经济组织成员与集体经济组织之间产生宅基地法定租赁权关系。
4.法定租赁权的变更。因为法定租赁关系是由房屋买卖而产生，因在内容上不会有多大变化，可能发生的变更是：宅基地法定租赁人将宅基地上的房屋再次转让给第三人，而发生主体的更变，此又分为两种情况：第一，如果该第三人为该集体组织以外的成员，则其将代替原来的宅基地法定租赁人而成为新的宅基地法定租赁人，第三人在房屋可使用的期间享有宅基地的租赁权，并有义务向村民(亦即宅基地使用权人)支付法定费用；第二，如果前述第三人是该集体组织的成员，则宅基地可以同房屋一同转让，不过第三人应当向原宅基地使用权人支付相应的费用，从而成为新的宅基地使用权人，原宅基地使用权人与法定租赁权人退出三方权利义务关系，取而代之的是第三人与集体经济组织之间的宅基地使用权关系。当然，如果身为集体经济组织成员的第三人只想购买房屋而不打算购买宅基地使用权，应当遵循意思自治原则，法律不宜作强行性规定，在这种情况下该第三人如同第一种情况一样宅基地法定租赁权人，依法享有权利和承担义务。
5.法定租赁权的消灭。导致法定租赁权关系消灭的原因有：
(1)房屋灭失；
(2)房屋由原所有权人买回；
(3)因合同无效或被撤销或解除而归于消灭；
(4)房屋买受人抛弃房屋；
(5)宅基地灭失或被国家征收或征用。如果发生上述前四项事由之一，则法定租赁关系消灭，原法定租赁权人自动退出三方权利关系，宅基地使用权复苏，权利义务关系又回到农村房屋未出售前的状态。如果发生第(5)项事由，则宅基地上原来的各项法律关系归于消灭。6.法定租赁权理论在农村房屋抵押中的应用。宅基地使用权不能单独抵押，但是可以允许其随同房屋一同抵押，这样一方面开辟了农村的融资渠道，另一方面也保证了宅基地的固有属性。抵押权是担保物权的一种，是一种从权利，是从属于债权的，抵押权人对抵押物并不采取占有的方式，因此，抵押人仍然可以和以前一样对抵押物进行占有、使用和收益，当然必须按正当用途以保证抵押物的价值不会发生不正常的减少，抵押人可以处分抵押物，（见台湾地区“民法”第876条。）也应该本着善意的原则以市场价格处分，并且将所得收益提前清偿债务或提存。但是在押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
就宅基地使用权随房屋抵押而言，当抵押权实现时，即抵押权人依法拍卖变卖作为抵押物的农村房屋时，按照法定租赁权理论，就不会对受让主体做出任何限制，无论是城市居民还是其他农村集体的成员，抑或本集体的成员，都完全可以作为受让人依上述有关以法定租赁权拍得农户房屋的所有权，同时与该房屋宅基地所有权人的集体之间产生法定租赁权关系。法定租赁权使得房屋可作抵押物担保贷款，金融机构的债权有了实现的现实保障，因而会乐于贷款，从而解决农村经济发展贷款难的难题。法定租赁权的构造是以宅基地使用权不能自由流转为前提的，目的是在宅基地使用权不能自由转让的情况下，解决农村房屋的流转，既可以维护宅基地制度的稳定，又可以促进宅基地及农村房屋充分利用，减少纠纷和土地浪费，调动人们的积极性。当然，在条件具备时，国家立法应当明确规定宅基地使用权能够自由流转，从而赋予权利人完整的物权，以充分实现其经济价值，在这种情况下，除非出现房屋和宅基地分别属于不同权利人，法定租赁权就没有适用的必要了。
结论
宅基地使用权的自由流转是社会经济发展的规律性要求，宅基地使用权在权利性质上与建设用地使用权是相同的，都应当可以进入市场交易。在我国农村社会保障体系逐步建立和完善的基础上，国家应当顺应工业化和城市化的客观要求，通过在宅基地流转要求比较强烈的发达城市城乡结合部及近郊农村、风景名胜区的农村进行试点，在取得成功经验的基础上有步骤地推广。在坚持现有农村集体土地所有权制度的基础上，让农民对土地使用权有一定程度的自由处分权利，放开宅基地使用权的流转，同时立法对宅基地使用权的取得及处分加以规范。而法定租赁权制度在保证宅基地使用权和宅基地所有权的主体不发生改变、不突破现有土地法律基本原则的前提下，实现农民房屋的自由转让、抵押，从而充分实现了宅基地的经济效用，满足了农民融资的需求，拓展了城市居民的投资空间，淡化了城乡之间的身份差别，是解决目前我国农村宅基地问题的明智选择，并且有可能为将来整个农村土地制度的改革提供有益的经验。
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篇3：建立中国特色判例制度的构想
建立中国特色判例制度的构想 本文关键词：判例，构想，中国，特色，建立
建立中国特色判例制度的构想 本文简介：建立中国特色判例制度的构想经过对资本主义两大法系的比较，我们不难发现，英美法系国家与大陆法系国家在法律制度上虽然存在明显的差异，但却在走融合的道路，不同法系国家都在努力探究如何来借鉴对方法律制度中的合理因素。单就作为英美法系国家主要法律形式的判例法而言，在第二次世界大战后的短短几十年里，其合理内容即
建立中国特色判例制度的构想 本文内容：
建立中国特色判例制度的构想
经过对资本主义两大法系的比较，我们不难发现，英美法系国家与大陆法系国家在法律制度上虽然存在明显的差异，但却在走融合的道路，不同法系国家都在努力探究如何来借鉴对方法律制度中的合理因素。单就作为英美法系国家主要法律形式的判例法而言，在第二次世界大战后的短短几十年里，其合理内容即为属典型大陆法系国家的德国、日本所借鉴，德国联邦行政法院适用判例的案件占总案件的百分之九十以上，日本编篡法律大都结合以判例。判例制度大有越来越为成文法国家注意和借鉴的态势。中国是社会主义国家，也是成文法国家，能否且有无必要采用判例制度呢？笔者的回答是肯定的。
首先，我们从判例制度的合理性或积极方面来分析。（1）我们知道，事物是不断发展变化的，即使法律体系极为完备的成文法国家也不可能以制定法的形式将这种变化全部、及时地概括其中，况且有些法律精神本身难以通过制定法而只有经法官对具体案件的理解与阐释才能表达出来，适用判例恰恰可以弥补这方面的不足，判例对成文法国家的适法补充作用是显而易见的。在社会各领域飞速发展且越来越国际化的今天的中国，制定法律、颂布司法解释正处于繁忙时期，何不也来假借判例制度减轻一下自己的负担呢？有人说中国的法律、司法解释在制、废速度上太快了，缺乏应有的稳定性，我看这一说法不无道理，适用判例，少制定一些内容交叉重复、质量不高的条条款款不是更好吗？（2）判例法所要求的是法官要具有演泽即由特殊到一般的逻辑思维能力，注重的是法官对具体案件所涉法律原则、法律精神的理解与阐释，也就是所谓的“自由心证”。单就这一点来看，法官须要有深厚的法学功底并善于逻辑分析与推理，否则难担审判重任。重说理，说理见精神，说理有新异，这就是判例法至今魅力之所在、不衰之根本。目前我国法院正推行审判方式改革，强调法官审案无论在认定证据、事实还是分析评判上都要重说理，这或许是我们学习人家长处的一个举动吧，尽管人们普遍认为我国法院的审判方式改革还局限于现行法律规定的框架内，法官的思维方式审案方法还局限于一般到特殊的定式，但总是进步了。可喜的是，上海法院审理的全国首例婚内强奸案开了个好头，法官对案件所涉法律精神的理解明显突破了现行法律规定却又符合社会理性、宪法精神的要求，起着独树一帜、召示后来的作用，这是一次可贵而又成功的司法实践，笔者相信这样的实践一定会越来越多。（3）由于存在法律冲突、法官自由裁量权等因素，在成文法国家也难免会出现法官处理同一或类似案件结果迥异的现象。比如法律规定可以从轻、减轻、免除处罚的情况下，对同一刑事案件被告人的处罚，法官基于自己的理解或出于某种目的，有的选择从轻、有的则选择减轻或免除，大相径庭。了解这一情况的当事人或案外群众自然就会对法律的公正产生怀疑。适用判例法，实际上就是法官审案进行案与案的比较，成文法国家若能兼采判例法，法官审案就多了一个参照系数，这无疑有利于法官适用法律处理案件保持较高的准确性和相对的平衡性，有利于全面提高案件质量。在当事人和广大群众看来，比较而得的一致或基本一致就是公正，法官办案不为公正，追求什么呢？
其次，我们看到判例制度具有超越不同社会制度而能为不同社会制度国家借鉴和利用的属性。判例制度虽然最早产生于英国，此后为许多资本主义国家所利用而成为这些国家的重要法律制度，但这并不能说明判例制度为资本主义国家所专有，正如商品经济首先出现于资本主义国家而又不为资本主义国家所专有一样。判例制度是一种法律制度，它有执行社会公共职能的重要一面，而这种社会公共职能是任何国家的法律都有的，是国与国之间法律能够相通和相互借鉴的基础。借鉴判例制度好的一面，掌握适度，这对我们有什么不好？建立判例制度，固然有法院立法、法官立法的含义，但用不着大惊小怪，其实法院颁布的司法解释就是法院立法或准立法的先例，大家也不用怀疑中国大陆会因此而走上“三权分立”的道路，因为人民法院始终都要在党的领导下开展工作。
当然，中国建立判例制度必须体现出中国特色。首先，判例法的地位要恰当，符合中国的实际情况，笔者认为，在中国判例法仍只能与司法解释地位相当，不能超越宪法，甚至不能与基本法律平起平坐，可称准法律，适用时当然具有法律效力。其次，判例的适用对象应扩大，下级法院可适用任何一个上级法院的判例，任何同级法院之间可相互适用判例，这主要考虑到基层、中级两级法院审案面广，特色案例多。再次，判例应由最高人民法院所设专门机构统一编篡并向社会公布。各级人民法院报送的案例是否作为判例由最高人民法院确定，这是法律统一实施原则的必然要求，将确定下来的判例公布是判例为公众所知并承认其效力的途径，也是法院不断改进和完善判例编篡工作的必要手段。最后，法院编篡的判例在司法实务中应具有最大限度的合理性、代表性和可操作性，对不符合该“三性”要求的，应适时删除。
中国的司法改革必须面向世界。当我们日益感觉到世界法律文明向我们逼近时，我们要作好接纳的准备，不要让她们擦肩而过。在世界大舞台上我们要敢于和善于洋为中用。笔者祈盼中国早日建立自己的判例制度，并相信，这一制度的建立一定能使中国的法官们更好地树立起现代公正司法的理念。