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法硕备考建议与技巧

日期:2021-04-10  类别:最新范文  编辑:一流范文网  【下载本文Word版

法硕备考建议与技巧 本文关键词:备考,法硕,建议,技巧

法硕备考建议与技巧 本文简介:1、用活考纲:不要忽视薄薄的考纲得指针性与检验性作用。首先需要明确的是:考试范围严格以考纲为准,超出考纲范围的知识点可以不看。但近年的趋势是有出朝纲的东西,有精力的同学可以看看司考的相关东西,可以告诉大家的是:《分析》里标有1.2.3.4的东西,背下来就能应付90%以上的主观题了,这是另一个隐藏的考

法硕备考建议与技巧 本文内容:

1、用活考纲:不要忽视薄薄的考纲得指针性与检验性作用。

首先需要明确的是:考试范围严格以考纲为准,超出考纲范围的知识点可以不看。但近年的趋势是有出朝纲的东西,有精力的同学可以看看司考的相关东西,可以告诉大家的是:《分析》里标有1.2.3.4的东西,背下来就能应付90%以上的主观题了,这是另一个隐藏的考纲。

传统考纲也有它的好处,传统考纲的特点就是只有纲目而没有具体的内容,相当于一本“无字天书”,但它正式因为此而具有3个特点:相当于一本“试题集”,可以用于检验自己对具体内容的掌握程度;可以从整体这个宏观方面把握各个章节的知识体系,尤其是内在逻辑结构以及各个概念之间的联系;重量轻、体积小、携带方便,随身携带随时拿出来看--这对于记忆和理解知识非常重要!

所以建议大家一定要买当年的新考纲,一便于掌握大纲的变化,对于变化的知识点(每年极少,不超过1%)则可以通过各种途径获得答案,不一定要买新版《分析》和《指南》,二可以检验自己的复习效果(大纲每一个知识点,每一个概念实际上就是一个小简答题;而且可以轻易的透过大纲整理每个章节的知识脉络)。

大纲中的词语“记忆-理解-运用”在一定程度上体现了知识点的重要程度与需要掌握的程度,所以对于要求“运用”的知识点,可以当作是重点难点来对待,多花点精力搞懂它。

而《分析》用前一年的即可,变化的具体的内容可以通过网络或辅导班等途径得到解决。

2、精通教材:至少将唯一的指定教材――《分析》至少细读4遍,由浅入深,由易入难。

这里的教材就是《法硕联考分析》,(本网站均简称为《分析》),这是全国联考法硕专业课指定的唯一教材(尽管教育部说不指定教材,但《分析》是当仁不让的最权威的复习用书,《分析》是出题答题的唯一依据,而且写的通俗易懂,非常适合也是唯一适合大家是“非法律专业,0法律基础”这个特征的。

可以说,所有的复习活动、书籍资料都是紧密围绕《分析》展开的,最终目的都是为了更好的更深刻的理解、运用和记忆《分析》的知识点!

预备阶段的打基础--通读阶段的熟悉全部内容--重点难点突破阶段的各种单元或案例习题--模拟套题阶段的强化《分析》跨章节运用--考前的通读《分析》,目的只有一个:不断读懂、用活、领会《分析》的各个知识点。

我建议所有考生都用前一年的《分析》即可。

提醒一句:我希望大家不要太爱惜《分析》的干净整洁,在复习过程中获得的所有心得与资料你都可以在《分析》上标记或注释,考前看《分析》收获就会多多。

3、选准资料:主要是人大版和法律版的辅导与习题资料,质量有保证

定义为“辅导书”性质的,则必须包含2部分:“章节详细分析+单元习题以及解答”。所以说“辅导书”对于深化理解《分析》是一个关键,可以帮助你掌握以下几个方面:各个章节的重点难点易错点与知识体系,答题的方法技巧,习题的强化训练,法律思维培养等等。人大出版社是御用的法硕出版单位,法律出版社是法律考试书籍出版的基地,以上两个单位的法硕辅导资料都可以选用,但不要重复购买性质相同的书籍资料,否则会分散你的学习精力,不同资料的不同说法(注意:“不同”不等于“错误”)也会让你无所适从,最后费力不讨好,影响复习效果。

要学会自己选“辅导书”:在网上会有一些前辈推荐的辅导书,但你还是要事先去书店把资料花上30分钟甚至更长时间仔细浏览看看,好不好你心里大概应该有底了,这时候你在决定是否掏腰包。

4、信心毅力:不可三天打鱼,两天晒网,要严格按每周/月/阶段复习计划严格执行。

“考研很苦,考法硕更苦”,这个道理谁都知道(录取比例也许不是最低的,但被淘汰的总数绝对是最大的),在考前几天还退缩的也大有人在,所以说“坚持到最后本身就是胜利”。

要制定计划,只有自己每天都做完了自己的计划,心里才会踏实,复习中也不会自乱阵脚;在复习到中间阶段,不少人一定会觉得考研非常辛苦,看到《分析》这本书都觉得恶心,还会有各种各样的思想斗争,各种事先未能预计的不测出现,但大家一定要战胜它,熬过了这个特殊阶段,后面的路很好走--这就是我在本网站多次强调的2点:要考上法硕,必须要有一套复习计划、必须要为此100%沉下心来执行!

在制定计划的时候需要注意的是,中长期计划一般比较原则,具体月计划甚至日计划则是在学习的过程中随着你的真实复习进度、法律基础深化、以及其他各类变化因素而不断调整与修正的。

5、打好基础:只要是全国统一的大考,“基础为本”,考试的难题部分就会较少,但要注意法硕具有知识点多、要求很细等特点;

虽然法硕考生不允许法学本科生报考,但是各个考生的基础并不相同。有取得法学的双学位的,有利用周末辅修法律的,也有不少通过自考取得过法律本科或大专学位的,也有一直在关注法律阅读法律报刊书籍的,有提前到大二就准备考法硕的,有因为兴趣而常常去听法学本科生的课的,甚至还有获得律师资格或通过国家统一司法考试的……但没有必要害怕,0基础的考生还是占了绝大多数。没有基础,就如建房子没有地基,建房师傅的本事再高,也建设不了好楼高楼。所以我给大家设计了一个不限制时间的“常识预备阶段”,专门用来打基础,用来建立对法律的感性认识,这届常识预备阶段是贯穿于整个法硕复习阶段。

注重基础,还要求大家对教材《分析》不要上来就问什么是难点、什么是重点。难点重点固然不可少,但突破重点难点的前提是具有良好的基础,对《分析》也就是整个知识体系有个明确把握和对所有知识点均有一定深度的理解,否则就是“捡了芝麻,丢了西瓜”,也不可能真正理解好重点难点。

法硕考试已经考了10多年了,很多常规题目,简单题目都已经考过了,所以以后的出题趋势就是:题目难度适当加大,但中等难度的题目仍然占到80%以上,同时注重对知识的综合(跨章节、跨科目)与系统考察,注重对知识点细节的考察,题目设计的灵活性加大,加大对案例等应用型考题的考察--所以,打好基础是前提,否则后期要拉开差距就很难!

打好基础,还有一条比较简洁的途径也是法律学习中的特色,那就是熟悉重要的法律法规条文,如《民法通则》、《物权法》、《民法通则实施意见》、《婚姻法》、《继承法》、《刑法》(含系列修正案)、《宪法》(含系列修正案)等,严格地说,《分析》中的任何一个基础知识点,都是可以在找到相应法律条文作为依据的。当然,不是死记硬背,是结合《分析》的理解基础上的强化记忆。

6、勤于归纳:要善于把厚书读薄,要养成自己整理知识的习惯,做成笔记。

有很强自学能力的,笔记完全可以自己做,必要时参考一些网络笔记资讯。做笔记的过程本身就是一个加深记忆,加深理解,整理知识体系,训练归纳能力的过程,它潜移默化影响你的法律思维、提高你的法律解题能力。

作笔记的时候坚持下列原则:“简洁与精华;自己看的懂;多使用框架图;核心知识点与核心概念自己归纳;看完一章总结一章;只用一份核心笔记”

7、多做习题:考试以常规题目为主,典型的案例必须加以记忆并理解,避免“纸上谈兵”;

题海战术固然不可取,但因为没有系统学过法律,大量的习题训练必不可少,但我们不是为了背题而做题(个别经典案例可以大致的记忆下来,关键是要在做题的过程中形成各类提醒的法律思维模式),我们是为了更好的理解运用法律知识点,是为了把《分析》的各个知识点真正的理解消化。有个很有趣的现象:许多人看书好像什么都懂,什么都背诵下来了,但一做题就会卡壳--“纸上谈兵”、“空对空”!

需要提醒大家的是:经过训练与踏实学习,选择题等客观题大家的得分水平实际上差距不大,真正拉开距离的是主观题(案例、简答、论述等题型),所以大家切记在看《分析》做模拟题阶段就得注重主观题的实打实训练,总结归纳答题技巧,修正学习方法,不能等到最后才突击主观题--这不是一朝一夕之功可以解决的--不少同学那种所谓的“大题目留在复习后期再突击”的想法是大错特错的。

特意提醒大家一句:主观题不能等到后期的复习阶段才来突破,在复习一开始就要循序渐进地去琢磨、去训练。

8、模拟自测:只有考试能真正检测你的水平,而且是做套题,真题;

这种模拟套题自测主要在法硕复习的后期进行。人大出版社10月份出版的模拟题(至少有10套题,有时候本书还附有历年真题),加上历年的法硕真题(完全可以上网去下载),在真实环境下的模拟训练,对你的实力是个真刀实枪的考验,你的应试水平一定会有相当的提高--模拟自测尤其要注意主动的总结“主观题”的答题规律与技巧,要多思考,形成自己的答题模式与风格--每做一套模拟题,然后是对答案、查解释、查法条、看指南、总结错误与不足--整套测试下来,相当于系统的复习了一遍《指南》。

在做模拟题/套题中要坚持3个原则:一套题一次性做完,不做完绝对不看答案;主观题的答案必须最后落实到纸面上,即使你觉得自己知道答案了或者是已经做过很多遍的“旧题”;做模拟题答案对错不是最主要的,关键是通过模拟测试查找自己的不足与失误(对某些章节不熟悉、对个别知识点理解深度不够、某一科比较蹩脚、题目理解失误、笔误、解题技巧不足、测试精力不集中等),找到解决的方案

很多人考法硕失败的考生考后自我感觉都很良好,主要原因就是因为犯了“眼高手低”“为做题而做题”的毛病,忽略了测试完之后的总结归纳查漏补缺。

9、精通案例:大部分题目均是以案例形式出现的,要养成分析案例的思维模式。

“案例”是法律硕士考研出题的最大特色,也是其生命线--单选,多选,辨析,大案例都涉及案例分析,也只有案例分析最能够真正看出你的法律素质,拉开分数。加上你在平实在做单元习题以及各种习题资料中不断累计案例素材和总结答题技巧,案例拿高分是有希望的。

需要注意的是,要通过法理与宪法的案例题目(这是大量同学综合课的失分点),不仅对《分析》的知识点以及知识体系要熟悉(多看多背),还要求有一定的发散性思维与较为广博的宪法法理知识,要多看看这方面的书籍报刊小文章,平时还要注意总结归纳等,

10、突破重点:因为知识点太多,故要在打好基础上有针对性把握重点与易错点;

作为一门成熟的学科,它的重要知识点与知识体系在20年内是不会有什么变动的,在对《分析》中整个法律知识体系有了一个较为全面与深刻的把握之后,要花费较多的力气来突破重点难点,要借助《分析》,辅导书,模拟题,网络,辅导班,同学,老师等各种途径对重点加以理解归纳,直到弄懂为止。

如果说要重点难点变化较多,那一定是因为增加了某些独立法律部门的章节。最后特别强调一点:法律硕士考试对案例分析能力要求极高,而这又是建立在知识点的强化记忆与理解以及大量的习题练习的基础上的。

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篇2:法硕联考法制史辅导资料:立法活动

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法硕联考法制史辅导资料:立法活动

一、夏、商立法概况

在夏、商两代,调节各种社会关系的法律规范,除夏王、商王发布的各种命令以外,主要表现为不成文的习惯法。

(一)“禹刑”:是夏朝法律的总称或代称,并不是指一部成文法典,而是泛指夏朝的法律和刑罚。夏朝的法律除大量属于代代相传的习惯法以外,夏王针对各种具体情况发布的“王命”和“誓”,也是重要的法律渊源之一。

(二)“汤刑”:是商代法律的总称,泛指商王朝的所有法律、法规和制度,在商王朝不成文的习惯法仍占有很大的比重。除此以外,国王发布的“誓”、“诰”、“命”等也是当时重要的法律渊源。

二、两周立法概况

西周时期法律规范的表现形式已呈现出多样化的特色,除传统的“誓”“诰”“命”等王命以外,不公开的刑书和“礼”为具体表现形式的宗族习惯法等也占有相当的比重。

(一)周公制礼:相传周公在摄政期间,曾将夏、商两代礼制加以折中损益,加上周族自己的礼制,制定了通行全国的较为全面的周礼。周礼实际上已作为一种积极规范调整着西周时期社会生活的各个方面,因此,周礼也是西周时期法律规范的重要形式之一。

(二)西周时期的“礼”

礼”与“法”的关系是中国法制史上最为重要的课题之一。

1.礼的概念。所谓“礼”是中国古代社会中长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。

2.礼的内容。两层含义,一是抽象的精神原则,可归纳为“亲亲”“尊尊”,两大原则之下,又形成了“忠”“孝”“节”“义”等具体的精神规范。二是具体的礼仪形式。五礼:吉,凶,军,宾,嘉。

吉礼是祭祀之礼,凶礼是丧葬之礼;军礼是行军打仗之礼;宾礼是迎宾待客之礼;嘉礼是冠婚之礼。

3.周礼的性质和作用。西周时期,礼作为一种积极的规范,已具备法的性质和作用。完全具备有法的三个基本特性,即规范性、国家意志性和强制性。

(三)吕刑:西周穆王时,令司寇吕侯作“吕刑”,此次法律改革的基本精神在于贯彻周初“明德慎罚”的指导思想。

(四)九刑:有两种含义,一是指周朝的刑书。另一种含义是西周的刑罚、即墨、劓、刖、官、大辟五刑加上赎、鞭、扑、流等刑罚,合起来称“九刑”。

(五)遗训、殷彝:遗训即指先王留下的遗制,也包括有利于统治阶级的某些习惯。殷彝即商朝的某些有利于周朝统治者法律。

三、春秋时期的立法概况

秋中期以后,打破旧的法律传统、公布成文法的活动便在一些诸侯国中出现。

(一)郑国“铸刑书”:公元前536年,郑国执政子产将郑国的法律条文铸在铜鼎上,向全社会公布,史称“铸刑书”,这是中国历史上第一次公布成文法的活动。

(二)邓析的“竹刑”:公元前530年,邓析综合当时郑国内外的法律规范,编成刑书,刻在竹简之上,称为“竹刑”。最初属私人著作,后来在郑国流传并为执政者所接受,从而成为官方的法律。

(三)晋国“铸刑鼎”:公元前513年,晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎之上,公之于众,这是中国历史上第二次公布成文法活动。

(四)公布成文法的历史意义

春秋时期的公布成文法活动是中国法律史上的一次划时代的变革。成文法的公布,标志着奴隶制的法律体系在走向瓦解,封建制法律体系逐步形成。

1.公布成文法的活动是对传统的法律观念、传统的法律制度以及传统社会秩序的一种否定。

2.公布成文法的活动在客观上为封建制度的进一步发展提供了条件。

3.成文法的公布,也标志着法律观念和法律技术的发展和进步。

4.春秋时期的公布成文法活动,为战国时期及战国以后封建法律的发展与完善积累了经验

凯程教育:

凯程考研成立于2005年,国内首家全日制集训机构考研,一直从事高端全日制辅导,由李海洋教授、张鑫教授、卢营教授、王洋教授、杨武金教授、张释然教授、索玉柱教授、方浩教授等一批高级考研教研队伍组成,为学员全程高质量授课、答疑、测试、督导、报考指导、方法指导、联系导师、复试等全方位的考研服务。

凯程考研的宗旨:让学习成为一种习惯;

凯程考研的价值观口号:凯旋归来,前程万里;

信念:让每个学员都有好最好的归宿;

使命:完善全新的教育模式,做中国最专业的考研辅导机构;

激情:永不言弃,乐观向上;

敬业:以专业的态度做非凡的事业;

服务:以学员的前途为已任,为学员提供高效、专业的服务,团队合作,为学员服务,为学员引路。

如何选择考研辅导班:

在考研准备的过程中,会遇到不少困难,尤其对于跨专业考生的专业课来说,通过报辅导班来弥补自己复习的不足,可以大大提高复习效率,节省复习时间,大家可以通过以下几个方面来考察辅导班,或许能帮你找到适合你的辅导班。

师资力量:师资力量是考察辅导班的首要因素,考生可以针对辅导名师的辅导年限、辅导经验、历年辅导效果、学员评价等因素进行综合评价,询问往届学长然后选择。判断师资力量关键在于综合实力,因为任何一门课程,都不是由一、两个教师包到底的,是一批教师配合的结果。还要深入了解教师的学术背景、资料著述成就、辅导成就等。凯程考研名师云集,李海洋、张鑫教授、方浩教授、卢营教授、孙浩教授等一大批名师在凯程授课。而有的机构只是很普通的老师授课,对知识点把握和命题方向,欠缺火候。

对该专业有辅导历史:必须对该专业深刻理解,才能深入辅导学员考取该校。在考研辅导班中,从来见过如此辉煌的成绩:凯程教育拿下2015五道口金融学院状元,考取五道口15人,清华经管金融硕士10人,人大金融硕士15个,中财和贸大金融硕士合计20人,北师大教育学7人,会计硕士保录班考取30人,翻译硕士接近20人,中传状元王园璐、郑家威都是来自凯程,法学方面,凯程在人大、北大、贸大、政法、武汉大学、公安大学等院校斩获多个法学和法硕状元,更多专业成绩请查看凯程网站。在凯程官方网站的光荣榜,成功学员经验谈视频特别多,都是凯程战绩的最好证明。对于如此高的成绩,凯程集训营班主任邢老师说,凯程如此优异的成绩,是与我们凯程严格的管理,全方位的辅导是分不开的,很多学生本科都不是名校,某些学生来自二本三本甚至不知名的院校,还有很多是工作了多年才回来考的,大多数是跨专业考研,他们的难度大,竞争激烈,没有严格的训练和同学们的刻苦学习,是很难达到优异的成绩。最好的办法是直接和凯程老师详细沟通一下就清楚了。

建校历史:机构成立的历史也是一个参考因素,历史越久,积累的人脉资源更多。例如,凯程教育已经成立10年(2005年),一直以来专注于考研,成功率一直遥遥领先,同学们有兴趣可以联系一下他们在线老师或者电话。

有没有实体学校校区:有些机构比较小,就是一个在写字楼里上课,自习,这种环境是不太好的,一个优秀的机构必须是在教学环境,大学校园这样环境。凯程有自己的学习校区,有吃住学一体化教学环境,独立卫浴、空调、暖气齐全,这也是一个考研机构实力的体现。此外,最好还要看一下他们的营业执照。

凯程考研,考研机构,10年高质量辅导,值得信赖!

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篇3:国际法读书笔记 (法硕作业)

国际法读书笔记 (法硕作业) 本文关键词:作业,国际法,读书笔记,法硕

国际法读书笔记 (法硕作业) 本文简介:中国对国际法的接受与适用——兼论南海争端问题本学期课余时间,笔者阅读了一些国际法专著论文,对国际法上的若干理论问题进行了进一步的探究,在相关问题上有了更深入的感受和想法。其中,笔者主要关注国际法在中国的理论与实践,本文即就国际法理论在中国的接受与适用发展过程展开论述,并试图从国际法的视角来探讨现今愈

国际法读书笔记 (法硕作业) 本文内容:

中国对国际法的接受与适用

——兼论南海争端问题

本学期课余时间,笔者阅读了一些国际法专著论文,对国际法上的若干理论问题进行了进一步的探究,在相关问题上有了更深入的感受和想法。

其中,笔者主要关注国际法在中国的理论与实践,本文即就国际法理论在中国的接受与适用发展过程展开论述,并试图从国际法的视角来探讨现今愈演愈烈的南海争端问题。

一、古代、近代中国与国际法

(一)古代中国与国际法

中国是世界文明古国之一。早在我国春秋战国时期,各诸侯国之间就已经形成了一些共同遵守的国际规范。如国家之间互通使节,订立同盟,缔结条约,召开国际会议以及斡旋、调停、仲裁等解决争端的制度。关于战争的规则,还产生了谴责非正义战争、优待俘虏等原则和规则。

参见端木正主编:《国际法》,北京大学出版社,1997年第2版,第16页。

公元前221年,秦始皇统一中国,“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”,周围的国家都成了藩属,向中国进贡,受中国册封。在这种“一统天下”的情况之下,很难产生近代意义上的国际法规则和制度。汉代以后,中国与邻国和遥远的外国曾经有过世界往来和通商贸易的关系,例如,汉代张骞通西域,不仅加强了与中亚各国的政治关系,而且打通了商品贸易的“丝绸之路”。唐代中国与日本的交往达到了高潮,日本遣唐使者纷纷来华,中国鉴真等人也络绎东渡。到了明代,郑和七下西洋,曾到过许多国家,最远到了东非索马里,到了清朝初期,中国与俄罗斯以及西方国家进行过交往,例如,1789年英国曾派马格尔尼出使中国,与乾隆皇帝会晤。

参见王虎华主编:《国际公法》,浙江大学出版社,2007年第2版,第43页。

关于古代中国国际间交往的史实,学者们并无异议。而在古代中国是否存在国际法这一点上,存在争议。孙玉荣教授在其著作《古代中国国际法研究》一书中即认为中国古代存在国际法,他指出:“古代中国国际法作为古代东方国际法的重要组成部分,其存在是断无疑义的。但古代中国国际法有它自己的独特的定义,特指用于调整中国版图内各分立时期国家之间的关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。”

参见孙玉荣:《古代中国国际法研究》,中国政法大学出版社,1999年第1版,第23页。

然而,更多的学者认为古代中国不存在国际法,他们认为具有独立体系的国际法是西方近代文明的产物,它是19世纪40年代以后传入中国的。

参见王虎华主编:《国际公法》,浙江大学出版社,2007年年第2版,第43页。

笔者也持这一观点,理由如下:

其一,中国春秋时期虽然存在一些处理国家之间关系的规则与惯例,但是依照近代意义的国际法概念,它们还不能算是国际法的原则、规则。因为这个时期,国家在名义上处在周天子统治之下,虽有某种程度的独立,但不是主权国家。

其二,春秋战国结束以后,古代中国一直进行着不同程度的对外交往,但总体而言,古代中国的对外交往是若断若续的,是不全面的,因此,也就不可能形成近代意义上的国际法规则和制度。由于中国古代长期闭关自守,商品经济不发达,因此,中国古代的一些国际法规范也未能演变成具有中国特征的近代国际法。

(二)近代中国对国际法的接受与适用

中国传统的大一统的封建社会中没有孕育国际法的政治、经济和文化基础,因此,就近代中国国际法的整个法域来说,几乎都是从西方移植过来的,从鸦片战争至辛亥革命的半个多世纪,正是中国移植西方国际法的过程。其中,最重要的就是一批国际法著作在中国的翻译出版,以及在此前后,西方列强迫使中国签署了一系列不平等的条约。

19世纪中叶以前,中国对近代国际法几乎是一无所知。直到19世纪中叶西方列强的侵略打开了中国大门,国际法也开始传入。一些国际法著作被译成中文,清政府亦逐渐了解了一些国际法规则并按照它们进行某些国际交往。例如,1839年林则徐为禁止鸦片的贩卖以维护中国的独立与尊严,曾命人将法尔泰的《万国法》一书中有关战争以及对待外国人的部分译成中文,称为《各国律例》,作为禁烟的依据。1864年丁韪良把惠顿著的《国际法原理》译成中文为《万国公法》后,清政府于同年的普鲁士和丹麦的战争中,因普鲁士军舰在渤海湾拿捕了一只丹麦船,而根据《万国公法》中的领海规则向普鲁士提出交涉并使该船获释。在以后的实践中,清政府还向外国派遣了外交使节和领事。将惠顿的《国际法原理》翻译成中文之后,丁韪良在其学生、同事们的帮助下又翻译了几部国际法著作,他还在清政府的同文馆讲授国际法,这对清政府了解国际法规则是大有好处的。

参见梁淑英主编:《国际法》,中国政法大学出版社,2011年第1版,第11页。

然而,中国自鸦片战争后就处于帝国主义列强的侵略和压迫之下,中国与帝国主义国家之间的国际关系是一种以不平等条约为基础的关系,西方列强根本不按照国际法的原则和规则平等地对待中国。西方国家在对待中国的关系上,从来就无视国际法,而是依靠赤裸裸的武力。他们在中国侵占领土,夺取租借地,设立租借,划分势力范围,驻扎军队;剥夺中国关税自主权,控制铁路、邮电事业,攫取帝国主义特权。这些不平等条约和帝国主义特权,严重违法了国际法。所以,尽管国际法传入了中国,清政府乃至其后的北洋军阀和国民党政府在不平等条约的禁锢下,加之他们自身的腐败,也不可能有力地利用国际法去保护中国的主权和独立、权利和利益。

总之,近代国际法介绍到中国之后,尽管在形式上中国已经逐步跨进国际社会,并被迫纳入国际法律秩序的范围,但是,近代国际法在中国的对外关系的适用是十分有限的。当时,整个国际法体系以及它的原则和规则,被认为只适用在西方国家之间的关系上。这些国家被称为“文明”或“基督教”国家,而中国则不被认为是“文明”国家。

参见杨泽伟:《国际法析论》,中国人民大学出版社2003年版,第288页。

国际法被带到中国来,并没有得到充分适用的机会。

(三)近代中国人对国际法的态度——以清朝官员、学者为代表

如上所述,国际法输入中国之后,清政府已经开始注意利用国际法来维护本国的权益。但对中国所遭遇到的一切压迫并无改善。因此,清代官员及学者对国际法的看法基本上可以分为两类。

参见程鹏:《清代人士关于国际法的评论》,载《中外法学》,1990年第6期。

一类以郑观应、薛福成、张之洞和马建忠等人的观点为代表。他们似乎对国际法并没有太大的信心,大体上认为国际法固然对中国不无助益,但关键仍在国家是否强盛,强则可享国际法上的利益,弱则国际法并不可待。

另一类观点认为,西方国际法的内容很完美,作用也很强大,可以倚信它保卫国家安全、维护世界和平。在这方面,端方、李鸿章、李佳和曾纪泽等人的观点颇具代表性。

总之,几乎所有开明学者都认识到学习国际法的必要性。不少学者还认为,在不迷信公法的情况下,完全可以借助公法与欧美国家展开说理论争。曹廷杰不仅逐条注释《万国公法》,成《万国公法释义》一书,还专门上书,主张利用那个万国公法来防止战争、防止侵略。

二、当代中国对国际法的接受与适用

(一)当代中国接受与适用国际法的进程

与近代中国相比,新中国成立以后,中国与国际法的关系发生了根本性变化。

当代中国接受和适用国际法是与中国法制的进程同步的。而当代中国法制是从1949年中华人民共和国成立时开始的。有学者指出,这里的法制概念,按照通常的理解,不仅意指动态的立法、执法、司法、守法和法律监督的活动及其过程。

参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社,2006年第2版,第150~151页。

以1978年为分界线,当代中国法制的进程基本上可以划分为前后两个阶段。第一阶段可称为法制初创期,其基本特征是实行社会主义的“人治”。第二阶段可称为法制复兴与繁荣期,其基本特征是实行社会主义的法治。

参见李步云:《中国法治历史进程的回顾与展望》,载《法学》,2007年第9期。

伴随着这一过程,国际法在我国国内法上的确立和发展经历了同样的过程。

新中国成立伊始,我国就承认国际法的存在与价值,也就是说,承认国际法是法律,并注意处理它与国际法的关系。我国对国际法的利用集中于对外关系,在解决有关承认、继承、双重国籍、领土和条约等问题上广泛采用和适用国际法原则、规则。特别值得一提的是,我国还为国际法发展作出了创造性贡献,一个显著例子是1954年我国与印度共同倡导了“亚洲国际法”之称的和平共处五项原则。

1978年中国共产党十一届三中全会开启了我国法治发展的新阶段,国际法在我国国内法中的地位也开始发生质的变化,包括国际法概念本身已经成为国内法中的法律概念。包括《民事诉讼法》、《民法通则》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》和《专利法》的一批法律以基本法律的形式将国际条约纳入国内法体系之中。除此以外,国务院及其有关部门、最高人民法院、最高人民检察院还颁布了一系列行政命令、司法解释和指导意见,以确保国内机关,包括行政机关和司法机关遵守、执行国际法。

国际法在我国改革开放后的法制建设中能够找到适当位置的原因不难发现。根本的原因有两个:一是改革开放政策打开了对外交往与国际合作的崭新局面。涉外民商事、经济关系大量涌现,国际司法合作需求与日俱增,我国缔结和参加的国际条约数量也随之增加。这些情况要求在国际法上给条约明确定位。二是国家领导人和最高立法机关重视。如中共中央政治局和全国人大常委会从1994年——2009年各自举行了3次和6次有关国际法知识的集体学习。

总之,新中国成立以来,尤其是改革开放以来,在国际法的接受与适用方面,我国取得了显著成就。

(二)当代中国接受与适用国际法存在的问题

学者指出,国际法在我国法制发展进程中也存在尚待解决的问题,主要有三个方面:

其一,国际法在国内法中没有明确的定位。国际法是不是我国法律的一个部分,或者说,它是不是我国法的渊源,这是不十分确定的。况且,我国法律中没有国际习惯这个概念。通常采用的国际惯例一词并不是国际习惯的同义词。

参见车丕照:《论条约在我国的适用》,载《法学杂志》,2005年第3期。

尽管普遍认为国际惯例是一个包含国际习惯的更宽泛的概念,但是由于相关法律法规没有明确定义,所以国际习惯的地位仍然是不清楚的。

其二,缺乏解决国际法在国内使用问题的一般原则。世界通行的做法是在宪法上就国际法在国内法上的接受或适用作出统一安排。我国宪法虽然历经数次修改,但仍然没有类似安排。

其三,适用国际法的技术仍然有些不成熟。这主要表现为对条约的扩大适用和缩小适用。前者是指在不应该适用条约的情况下以有关条约作为判案的法律依据。与之相对,缩小条约的适用是指在应该适用条约的情况下不以有关条约为法律依据。

(三)中国接受与适用国际法存在问题的解决

如何解决国际法在我国国内法中存在的问题,理论上提出了各种解决方案。比如,有些学者建议,修改现行《宪法》或《立法法》,或将《缔结条约程序法》修改为《条约缔结与适用法》,加入将条约纳入国内法中的条款。

参见陈寒枫、周卫国、蒋豪:《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,载《政法论坛》,2000年第5期

有学者提出,以宪法修正案的形式采用纳入模式作为外壳,以转化模式作为内核。也就是说,从国际法的角度,我国承认国际法在国内的法律效力;在国内法角度,国际条约经过转化才可以在国内适用。

参见余敏友、周阳:《论从建设社会主义法治国家角度构建条约在我国的适用模式》,载《武汉大学学报》,2000年第2期。

有学者还提议制定一部实施条约的专门法律。

参见王虎华、丁成耀主编:《当代国际法论丛》,第175页。

这些方案的实际可行性虽然有待于进一步考虑,但是通过宪法修正案明确国际法在国内法上的地位或适用是普遍共识,且无疑是根本解决之道。这是因为《宪法》是国家的根本大法,只有它作出了规定,而不管采取什么接受方式,国际法在我国整个法制体系中的地位问题才能得到一劳永逸地解决。在当前实施“依法治国”战略、致力建设和谐世界目标的伟大进程中,适时在修改《宪法》时增列接受国际条约和国际惯例的条款是必要和可行的。毕竟“依法治国”中的“法”应该包括国际法在内,而且以《联合国宪章》为基础的国际法是建设和谐世界的基石。如果国际法不确定地位的状态仍然没有改变,将给我国法治国家形象留下某些可以避免的遗憾。

参见余民才:《国际法的当代实践》,中国人民大学出版社,2011年第1版,第13页。

此外,上述解决方案如果在一段时间内不能实现,切实可行的方法是,国家机关,包括立法、行政、司法机关,严格依照宪法和法律履行其职责。依法办事是我国法治的要求,这体现在国家机关的工作中就是它们要依据有关法律法规是否接受国际条约或国际惯例来决定是否适用国际法。而对于那些在国内法中没有明确地位的已批准或加入的条约,则应该确保国内法与它们所赋予的义务相一致

。为此应及时修订或

完善有关法律法规,或制定新法。同时,要使依法办事和遵守国际义务得到有效落实,教育培训和宣传也是不可或缺的。

三、当代中国国际法实践的一个重要问题——南海争端问题

(一)南海争端问题简述

南沙群岛自古以来就是中国的固有领土。它是中国人民最早发现,最早开发经营,并由中国政府最早进行管辖和行使主权的群岛。一直到第二次世界大战结束,南沙群岛是中国领土这一提法都是没有任何国家提出异议的。但是到了20世纪70年代以后,南沙群岛问题逐渐尖锐和复杂化,越南、菲律宾、马来西亚、文莱等国家都对南沙群岛提出了领土要求,并先后都占领了一些群岛或者岛礁。

以越南为例,越南从1973年开始先后侵占我国20多个岛礁。在这些岛礁上,越南增派兵力,修建简易机场,企图长期霸占我南海岛礁。越南登岛人员所到之处,非法进行勘测绘图,捣毁岛上的中国石碑和建筑物。越南的这些行为严重损害了中国的国家主权和领土完整。近年,南海争端问题不断升温,越南也是其肇始国之一。

(二)对南海争端问题的国际法认识及解决

从国际法上来看,南海诸岛自古就是中国领土,我国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权。

参见赵理海:《从国际法看我国对南海诸岛无可争辩的主权》,载《北京大学学报》(哲社版),1992年第3期。

其一,在历史上,南海诸岛是中国人最早发现的。据史籍记载,自汉代以来,中国人民就开始在南海航行,从从事捕鱼等经济活动,并发现了南沙群岛。由于在中国人到来之前,南海诸岛属于“无主地”,因此,中国人民利用南海诸岛的历史事实,可以构成中国在当地进一步建立主权的“初步原始权利”。

其二,中国政府最早对南海诸岛确立行使管辖权。在古代,我国对南海诸岛进行管辖的方式主要有三种,一是派遣水师经过或巡视南海;二是列入版图,进行管辖;三是进行天文测量。在近代,为了重申对南海诸岛的主权,中国政府先后采取了一系列政策性的措施。

中华人民共和国成立以后,我国政府为了表示对南海诸岛的主权,采取的重要措施有:一,1951年8月周恩来总理曾就《旧金山对日和约》的内容发表声明,强调中国对南海诸岛的主权不因该合约的内容而受到影响。二,1974年和1988年分别对西贡当局和越南当局对西沙、南沙群岛的侵略进行了反击。三,1987年至1991年在南海海域进行综合性的地球物理调查和探测。四,1992年制定的《中华人民共和国领海及毗连区法》再次确认了南海诸岛都是属于中国的岛屿。

在机构设置方面,1959年海南特别行政区在西沙的永兴岛设立了“西沙、南沙、中沙群岛办事处”,1969年又将办事处改称:“广东省西沙、中沙、南沙群岛革命委员会”,下设人民武装部、公安派出所。1979年后,又把行政单位改称广东省西沙、南沙、中沙群岛工作委员会,直属广东省领导。1988年全国人民代表大会通过决议建立海南省,并将南海诸岛划归海南省管辖。

由上可见,中国拥有南海诸岛的领土主权是无可争辩的。

面对当前的南海争端问题,在目前形势下,根据现代国际法,采取谈判、协商与和解等外交方法解决南海诸岛领土争,是可能比较可行的途径。

参见赵理海:《关于南海诸岛的若干法律问题》,载《法治与社会发展》,1995年第4期。

因为,对于通过外交程序而获得的结论或者建议,有关国家有充分的自由裁量权;况且,这种方法还有利于增进有关国家之间的相互了解和加强合作,从而缓和南海诸岛领土争端的紧张情势。也只有这样,才能为实施共同开发南海资源创造条件。

读书目录

1.

邵沙平,徐敏友主编:《国际法问题专论》,武汉大学出版社2002年11月第1版

2.

杨泽伟:《国际法析论》,中国人民大学出版社2003年7月第1版

3.

梁淑英主编:《国际法》,中国政法大学出版社2011年1月第1版

4.

王虎华主编:《国际公法》,浙江大学出版社2007年12月第2版

5.

余民才:《国际法的当代实践》,中国人民大学出版社2011年3月第1版

6.

詹宁斯,瓦茨修订:《奥本海国际法》第1卷,第1分册,王铁崖等译,中国大百科全书出版社1995年12月第1版

7.

金克胜:《国际法发展动向与人道主义干涉》,载《世界经济与政治》,2000年第4期

8.

万鄂湘等:《从国际法上看北约对南联盟的战争和对我国驻南使馆的轰炸事件》,载《武汉大学学报》(哲社版),1999年第4期

9.

刘潇:《格老秀斯与自然法——简评》,载《现代法学》,2003年2月第25卷第1期

10.

程鹏:《清代人士关于国际法的评论》,载《中外法学》,1990年第6期

11.

赵理海:《从国际法看我国对南海诸岛无可争辩的主权》,载《北京大学学报》(哲社版),1992年第3期

12.

赵理海:《关于南海诸岛的若干法律问题》,载《法治与社会发展》,1995年第4期

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