日本宪法中制度的移植 本文关键词：日本，移植，宪法，制度
日本宪法中制度的移植 本文简介：日本宪法中制度的移植祁琪(西南政法大学行政法学院;重庆401120)就制度移植而言，日本制宪史上的明治宪法和日本国宪法，前一部宪法主要以《德意志帝国宪法》为移植的母本，后一部宪法则保存有较多移植美国宪法的痕迹。日本作为亚洲第一个制定宪法，实行立宪政体的国家，能突出地反映出东方国家的宪法政治体对西方国
日本宪法中制度的移植 本文内容：
日本宪法中制度的移植
祁琪
(西南政法大学
行政法学院;
重庆
401120)
就制度移植而言，日本制宪史上的明治宪法和日本国宪法，前一部宪法主要以《德意志帝国宪法》为移植的母本，后一部宪法则保存有较多移植美国宪法的痕迹。日本作为亚洲第一个制定宪法，实行立宪政体的国家，能突出地反映出东方国家的宪法政治体对西方国家的移植。
明治宪法以德意志宪法为蓝本。日本政府通过考察发现，日德两国社会条件接近，传统因素大量存在，都属后起资本主义国家，1889
年日本宪法大量抄袭普鲁士宪法内容，集中反映了德国法对日本的影响；而日本国宪法形式上对明治宪法的修改，实质上是移植现代资产阶级宪法原则重新制定的一部宪法。虽然从形式上来看，《日本国宪法》是作为对《明治宪法》的修改而成立的，但是二者在移植制度方面的理论基础可以说是完全背道而驰的。
（一）明治宪法中制度的移植
明治维新是日本社会从封闭走向开放的起点，为法制的近代化提供了开放的社会环境，而德国作为法律较发达国家，法律体系的最终形成跨越了自由资本主义和垄断资本主义两个阶段，具有与时俱进色彩，这也是日本由移植法国法转向移植德国法的重要缘由。
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9年宪法的正式名称叫《大日本帝国宪法》，简称为《明治宪法》，共7
章7
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条。明治宪法是以1871年《德意志帝国宪法》为蓝本而制定，这部钦定宪法深受德意志帝国宪法及各邦宪法的影响，其中有46条与普鲁士及德意志其他各邦宪法是相同的。甚至有的日本学者曾说过，该宪法实际只有3条是独创的，即：第一条(
“大日本帝国由万世一系之天
皇统治之”)
、第三十一条(
“个章所列条规，在战时或国家事变之际，并
不妨碍天皇大权之施行”)
、第七十一条(
“帝国议会如未议定预算或预算
不成立时，政府应照上年度之预算执行”)
。这种说法虽有些夸张，但说明了明治宪法对德国近代宪法移植的特性。具体体现在一下几点：
1、确立了天皇制度。1882年日本宪法调查团出访考察欧洲各国宪政后认为，英、美、法的宪法偏于自由激进，与日本国情不符，而普鲁士邦宪法在肯定了君主至上无上的前提下，建立起大资产阶级与容克地主相妥协的政治体制，与日本国内封建主义色彩很浓厚，天皇地位神圣不可侵犯的国情十分相似。故1850年《普鲁士邦法》和1871年《德意志帝国宪法》成为明治宪法直接移植的蓝本，明治宪法的基本指导思想即天皇基于神敕统治日本帝国，臣民应无条件地服从天皇的统治，符合日本当时建国以来的基本特色。
形式上仿照“三权分立”政治体制。明治宪法在确立了天皇总揽统治权的基础上还建立了三权分立的政治体制。明治宪法仿照西方近代资产阶级宪法，规定了国家统治权有立法、行政、司法三权组成，分别由议会、内阁与法院享有。但明治宪法在“天皇主权论”的立宪原则指导下，在第4条明确规定：“天皇为国家元首，总揽统治权。”根据这条规定，议会、内阁、法院享有一切权力最终都集中于天皇，形式上移植西方的“三权分立”被实质上的封建军事帝国主义所掩盖。可以说，明治宪法的三权分立并不是真正意义上的权力分立，只是换上了权力分立制衡的“外衣”。
事实上对资产阶级政治制度的移植。明治宪法的颁布一方面看到明治宪法是一部钦定宪法，是基于君主主权的思想由天皇“恩赐”
于臣民的，但另一方面也应该看到其对日本资本主义制度发展的影响。虽然明治宪法的核心是天皇总揽统治权。但这时的天皇和皇族，已经部分资产阶级化了，并且极少干预政事，实际上天皇实权已转移到藩阀官僚掌握的内阁手中。“三权分立”则成了内阁的行政权和半立法权、军部的军事权、议会的半立法权的权力分立模式。从政治角度讲，这种形式的近代天皇制属于移植西方资产阶级政治制度的范畴，所以有人说明治宪法是当时东方世界第一部君主立宪的资产阶级宪法。
保留很多封建主义残余制度。《德意志帝国宪法》保留了普鲁士的军国主义传统，规定皇帝拥有极大的权力，议会无实权，广大民众并未获得多少实际的政治权利。《明治宪法》移植其有限的民主主义原则，第二章叫“臣民”权利义务而不用“公民”，体现了双方不平等的法律地位，而且臣民的权利范围又很窄。其后果是，日本统治者正是利用明治宪法带有强烈的封建性和军事性这一特点，发展军国主义势力，推行其反动对内对外政策，阻碍了民主政治改革的彻底完成。
（二）日本国宪法的制度移植
由于当时的占领状态,《日本国宪法》深深地受到了英美宪法的影响。英国的宪政制度和理念也被大量吸收进日本宪法草案。英国宪法的宪法理念,国会主权原则,象征天皇制,责任内阁制等方面都对日本国宪法的制定产生了重大影响。但总体而言，日本国宪法还是基本上参考和移植美国，美国的《独立宣言》、联邦宪法的前言、以及政治人士的政治思想等都对日本宪法草案起了重大影响。
日本国宪法较多的参考和移植了美国宪法，但又不完全照搬美利坚合众国宪法或州宪法，而是有选择地兼容并收，在学理传统上体现了大陆法系与英美法系的合流融通。日本国宪法具备了明治宪法不同的诸多可能移植的要素，使制度移植成为现实。即第一，由于战败而产生的政治、经济、社会诸条件，要求对旧的法律秩序进行根本性改革；第二，当时的统治阶级虽然还固守着明治宪法，但一般国民的意识与此不同，欢迎并接受新的法律秩序；第三，日本国宪法对美国宪法的移植，已不同于当时的明治宪法对德国宪法的全盘照搬，而是有所取舍地采用美国宪法的若干部分，以弥补旧法律秩序的缺陷；第四，在占领期间占领军总司令部的强力权力介入，推行新的法律思想和制度。正是因为具备这些条件，日本国宪法对美国宪法制度上的移植可以称得上是成功的，进一步体现在以下几个方面：
民主主义制度。民主主义是现代宪法基本原理，要求实行依据国民意志的政治，排除一人或少数人的统治。日本国宪法直接吸收移植美国的独立宣言或合众国宪法国民主权的原理，因此日本国宪法废除过去的天皇主权，确立国民主权。即在宪法序言第1段宣布：“主权属于国民，并制定本宪法。国政依据国民的庄严委托，其权威来自国民，且其权力由国民代表行使，其福利由国民享受。这是人类普遍的原理，本宪法即以此原理为根据。”并在第1条规定：“天皇是日本国的象征，是日本国民统一的象征，其地位以主权所属的日本国民之总意为根据。”这条规定了天皇的象征作用，天皇的地位以国民的意思为其存在的根据，甚至废除天皇也是可能的，与过去的天皇主权根本不同。美国宪法的民主主义的基本原理及其法律思想，确实被移植进日本国宪法之中。
2、基本人权保障制度。在过去的明治宪法，臣民的权利不过是作为君主的恩惠加以保障的，可以说除了天皇，他人几乎没有人权可言。而日本国宪法从根本上立足于不同的精神对人权加以保障。即移植了以肯定人权为前提的“人权是前国家的、超国家的存在”这一法律思想。例如《独立宣言》中的“人人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”，日本国宪法第11、13、97条受其影响最为明显。具体表现在：
（1）日本国宪法第14条保障人人“在法律面前一律平等”，第15、24、44条等对平等权加以充分保障。这是受了美国宪法修正案第14、15、19条的影响。
（2）日本国宪法第20条规定的信教自由和政教分离和第21条言论、出版自由的保障，是引进了美国宪法修正案第10条的保障。
（3）日本国宪法第31条的法定程序的保障，可以说是移植了美国宪法修正第14条的“正当程序”。
（4）日本国宪法第33条至第39条规定的刑事程序中的人权保障，是移植了美国宪法修正案第4、5、6条和第8条的规定。
（5）日本国宪法第29条关于财产权保障的规定，是受美国宪法修正案第5、14条的影响。
3、违宪审查制度。明治宪法是没有违宪审查制度的，这一制度是根据日本国宪法第81条的规定建立起来的，是属于美国类型的，即由普通法院在审理民事、刑事、行政案件过程中，就涉及该案件到法律、命令等的合宪性进行附带性审查。美国宪法中虽没有这样的规定，依据美国的判例早已确立了法院的这种违宪审查权，这被一般评论为是美国宪法的重要特色。日本国宪法依据美国判例的发展而形成的司法法院的违宪审查权制度，是以明文加以移植的。当然，其也出现了一些问题，主要是日本属于大陆法系却采用美国型司法审查制，导致司法体制与违宪审查制相互脱节。
4、司法权的范围和议院的自律权等其他制度。关于诸多政治问题上的制度日本较多地移植美国宪法。如发生在80年代初，地处日本京都的“光华案件”，虽经日本的地方法院、高等法院判决后，直至上诉到最高法院，但至今未能作出终审判决。关键是牵涉中国主权，是国家问题或政治问题，似乎不属于司法权的管辖范围。而日本国宪法已接受了美国的法理，除了有其他的背后原因外，日本法院受理了该案件，。[合并说明，删去光华案，直接表述。]此外，关于议院的自律权（包括议院规则的制定权、议院重要职员的选任权、议员资格争讼的决定权、议员惩罚权等），日本国宪法第58、55条明显受美国宪法第1条第3款、第1条第2款、第1条第3款的影响。
（三）日本宪法制度移植对中国的影响与启示
日本两部宪法中制度移植对日本国自身的作用是毋庸置疑的，对于近代中国的宪政活动亦有着巨大的影响，此外也给我国发展和完善当代宪法学科予以一定的启示。
日本宪法学对近代中国宪政的影响一直持续到“大清宪法草案”的制定。自1889年宪法颁布后，围绕明治宪法的解释学问题，近代中国形成了日本宪法学上的“正统学派”和“立宪学派”。且明治宪法制定的主要参与者的宪法思想对早期中国宪法理论产生了重要影响。在日本宪法学者思想的影响下，整个《钦定宪法大纲》的制定过程是在秘密状态下进行的，没有选择民主立宪的模式，而采取君主立宪模式。另外，明治宪法的“外见立宪主义”思想对《钦定宪法大纲》产生的影响是多方面的。除维护皇帝大权的消极影响外，客观上也产生了积极影响：明治宪法的立宪主义思想对《钦定宪法大纲》制定与内容产生了积极影响，它虽然在本质上是非立宪主义的，但在一定程度上部分体现了立宪主义原理。这部宪法性文件的总论中特别提到：“我中国制定宪法，其形式宜法日本，其精神宜法欧洲，盖二美并从也”。可见，日本明治宪法不仅广泛影响了《钦定宪法大纲》的制定过程，而且对早期中国宪法学的形成产生了重要的学术影响。
目光转向现代，日本宪法的移植也有诸多值得我国宪法学科借鉴的经验。1、日本国是在符合自身的理论基础之上来移植宪法制度的，选择跟已有的相关理论相近或相容的宪法制度作为其效法的对象。世上并没有一种万能的宪政制度，而只有与该国现有宪法理论和基本国情相适应的宪政制度；2、日本的宪法移植是通过从上而下的温和的改革方式，主动进行宪法移植的，而且日本民众对西方文化没有那么排斥，也更容易缓慢地接受本国宪法文化的演变；3、承认宪政移植就得承认西方的文化，日本文化历史上虽然也深受儒家思想的影响，当由于长期以来日本民族的善于吸收借鉴国外先进的理论和科技。中国人长期以来形成的世界观认为中国文化即是世界文化的中心
，中国民众包括立法者与执法者都很难从根本上接受认同西方人创立的宪政思想。相对而言，因此日本较之中国社会要更容易接受外来的文明。
西南政法大学
宪法与行政法专业研究生
祁琪