农村土地物权制度中的利益关系 本文关键词：物权，农村土地，利益，关系，制度
农村土地物权制度中的利益关系 本文简介：农村土地物权制度中的利益关系作为民法制度的一部分，农村土地物权制度也是“通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。”[3]农村土地物权制度中主要包括两组利益的冲突：其一，物权主体之间利益的冲突;其二，物权主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突。后者如土地征收关系中公
农村土地物权制度中的利益关系 本文内容：
农村土地物权制度中的利益关系
作为民法制度的一部分，农村土地物权制度也是“通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。”
[3]农村土地物权制度中主要包括两组利益的冲突：其一，物权主体之间利益的冲突;其二，物权主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突。后者如土地征收关系中公权力的介入以及公共利益与私权利益的冲突等，然而本文仅关注前者之讨论。其中，农村土地所有权主体与承包经营权主体之间利益的冲突，由于无法按照本文的价值判断逻辑予以解释，将不予涉及，本文所欲讨论者仅限于承包经营权主体之间的利益冲突所引发的价值判断问题，即针对承包经营权主体之间的利益冲突如何确立价值目标、并依此进行利益排序及取舍的问题。
私权主体之间的利益冲突，实质就是私权的冲突，因此，农村土地承包经营权主体之间的利益冲突问题，就简化为土地承包经营权的冲突问题。具体而言，土地承包经营权最为显著的冲突表现为
[4]：
第一，既有人口与新增人口的土地承包经营权冲突。无疑，农村集体经济组织成员地位是平等的、其土地承包经营权也是平等的。然而《物权法》第130条与《农村土地承包法》第27条均规定：“承包期内发包人不得调整承包地。”既然不能任意调整“载权地”
[5]、而法定“裸权地”又存在不产生之极大可能
[6]，则新增人口就无法取得与原集体成员平等的地位，因为新增人口无法依照“按人分配、按户承包”的同等条件无偿分得承包地
[7]，其土地承包经营权的取得只能寄望于既存土地承包经营权的“(多为有偿的)流转”。这就出现了特定农村集体内、一定数量土地上既有人口对新增人口平等承包经营权的排斥。
第二，死者与生者的土地承包经营权冲突。《农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。”《继承法》第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。”按照继承法原理，死者已不享有土地承包经营权，故不发生承包经营权继承的问题，而只能使其生前的承包经营权所带来的利益、即“承包收益”为其继承人继受取得。但是，“承包收益”对于农地来说，每个农业周期产生一次收益，这个被继承的“承包收益”只可能是死者生前的最后一个农业周期内承包经营权所产生的收益。一般而言，这个周期不可能超过一年。这样，一方面，在死者死后最多一年内，承包收益通过继承而全部移转;另一方面，承包经营权在死者死亡的同时也告结束。那么真正的问题就出现了：承载死者生前承包经营权的那块土地究竟如何处理?其上是否还有承包经营权?
按照继承法原理，这块土地上已不存在任何承包经营权，只是所有权的标的了，则理应由农村集体经济组织收回。但是按照当前制度规范，集体经济组织收回农地的法定情形只有《土地管理法》第37条：“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”及《农村土地承包法》第26条：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”可见对于死者生前的承包地，通常并不由集体经济组织收回。在依法又不得调整承包地的情形下，则该块土地实际上还是由死者的继承人继续耕种。
那么，按照法理就可以认为该块土地上仍然存在承包经营权，否则死者的继承人继续耕种就是非法之作了。但是更进一步观察可以看到，继承人对死者生前的承包地并无权利，因为法律规定土地承包经营权只能通过承包合同设立，而假如针对这块土地上重新签订承包合同、设立土地承包经营权，则违反了“承包期内发包方不得调整土地”的规定。可见，死者的继承人并无原始取得这块土地承包经营权的法律途径。那么，这块土地上的承包经营权只可能是死者的权利，而由继承人继受取得。这就导向这样一个结论：《农村土地承包法》第31条规定的“承包收益”的继承，实质上就是“土地承包经营权”的继承。冲突就此产生：在农村土地不得调整的规范下，死者的承包经营权得以延续，而生者(新生者等新增人口)的承包经营权竟然被剥夺!
第三，男子与妇女的土地承包经营权冲突。尽管《农村土地承包法》第6条规定了“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”，而且在第30条特别强调了婚嫁妇女的承包经营权问题：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”，这看似平等保护了农村妇女的土地承包经营权。但是，“增人不增地、减人不减地”理念支配下的承包地不得调整的制度，却在实质意义上导致农村婚嫁妇女失去了土地承包经营权。我国农村妇女绝大多数仍然遵循着“从夫居”的传统，而且“同姓不婚”的伦理纲常使得婚嫁妇女离开原属的那个以浓厚血缘关系的“族群”为主导的农村集体经济组织成为必然。而“承包期内不得调整土地”的制度，尽管并未剥夺妇女的承包经营权，然而却导致了远嫁的妇女与其享有承包经营权的那块土地相距遥远、权利实现成本大大增加的现实(而对于男子而言，则只有极为罕见的“入赘”者可能会遭遇类似的境况)。正如冯亚东先生所言：“一旦允许其(指农村妇女—引者注)继续占有(在原属集体的承包地—引者注)，则几个回合下来又该如何维持必要的土地运作秩序呢?完全依赖土地谋生、几乎纯靠体力农作的民族，只可能也只应当由固守土地的居民占有和耕种土地!”{3}(P133)可见，当前制度在形式上保证、但在实质上剥夺了农村妇女的土地承包经营权，进而造成了农村男子与妇女的土地承包经营权冲突。
在这些冲突中，显然有着明确的胜负之分，分别以既有人口、死者及男子的承包经营权优先于新增人口、生者及妇女的承包经营权。前者保持了其土地承包经营权初次分配中“先来者”的优越，后者只能屈居于同一集体组织中“迟到者”的角色;前者通过原始取得、当然地获得了权利，后者却只能寄望于继受取得
[8]、或然地等待他们的权利;前者无偿取得权利，后者却只能有偿受让权利
。
当前农村土地物权制度规范本身容纳了这些冲突及其胜负之果，然而，互相冲突的承包经营权是平等的，在这些“冲突型关系中，各方以相互排斥的状态相对峙，各方都尽可能地损害对方的利益，但每一方都不从属于另一方的力量管辖。”{4}(P33)可见，平等的权利之间互相是不能战胜的。那么，肯定存在着平等的承包经营权冲突幕后那个导致胜负的原因。显然，这在表面上不得不归因于土地“流转”对“调整”的制度性替代
[10]，而这又是分别决定其制度建构的那个真正的幕后力量—“效率”价值目标对“公平”价值目标的胜出之表现。
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4
篇2：物权法中征收制度适用的条件
物权法中征收制度适用的条件 本文关键词：征收，物权法，条件，制度
物权法中征收制度适用的条件 本文简介：物权法中征收制度适用的条件(一)征收必须是为了公共利益的需要物权法草案第41条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。因此“为了公共利益的需要”是从事征收行为的首要条件。物权法对公共利益的内涵并没有作出明确的界定，在物权法起草过程中
物权法中征收制度适用的条件 本文内容：
物权法中征收制度适用的条件
(一)征收必须是为了公共利益的需要
物权法草案第41条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。因此“为了公共利益的需要”是从事征收行为的首要条件。
物权法对公共利益的内涵并没有作出明确的界定，在物权法起草过程中，对物权法中是否应当对“公共利益”的内容作出明确界定，一直存在争议，但物权法最终没有对“公共利益”这一概念作出具体界定。因为从本质上说，“公共利益”是一个类似于诚实信用、公序良俗等弹性条款的概念，一个难以在法律上对其内容加以明确界定的概念。物权法难以规定公共利益的内涵主要原因是：
1，公共利益概念的宽泛性。公共利益所包括的范围是非常宽泛的，如国防、交通事业、水利事业、公共卫生、教育、政府机关和慈善事业等，它既可能是经济利益，也可能是指社会的福祉，还可能包括教育、卫生、环境等各个方面的利益。其范围究竟有多宽，很难界定。就征收土地而言，公共利益的范围非常宽泛，例如包括国家国防用地、国家机关用地，能源交通设施用地(如煤矿、道路、机场等)，国家重点工程用地，学校、医院等公益福利事业用地，水利、环境保护用地，以及其他给予公共利益或者公共需要的用地。
[3]公共利益和纯商业利益之间存在一定程度上的交叉，在一个小区进行房地产开发，如果其中建设了学校、医院，即使其主要是服务于小区，但其也使不特定的人分享了教育、卫生等方面的利益，因而在一定程度上也体现了社会公共利益。
2，公共利益内容的发展性。公共利益本身是一个开放的概念，具有不可穷尽性，也就是说其类型繁多，且随着社会的发展而不断发展。公共利益不仅要看人民是否客观上受益，而且还要反映社会公共政策的需要。社会的不同时期的治国方略、采用的政策等，都会在一定程度上影响到公共利益的内涵和实现。在特殊情况下，某些特定人受益的利益也可能向公共利益转化。如果我们现在在立法上对公共利益进行了界定列举，一方面，这种界定列举很难概括公共利益的全部内容，另一方面，也很难预计以后可能会发生的变化。举一个简单的例子，在几十年前，很多国家并没有把消费者利益看作公共利益的范围，认为这纯粹是一个商业利益问题。但是在最近几十年，随着世界各国对消费者利益保护的加强，很多国家的判例学说，越来越承认消费者利益也可能是公共利益保护的对象，这就表明公共利益的内涵在不断扩大，甚至包含了商业利益。例如，在美国“凯洛诉新伦敦市案特别策划(SusetteKelo,etal.v.Cityof
NewLondon)”中，联邦最高法院认为，建造一个制药厂可以增加当地的就业和税收，因而也体现了公共利益。
3，公共利益内容的不确定性。因为利益内容本身是一个价值判断的对象，具有一定的主观性。例如，要拆除某个地方的居民小区建造一个医院，一些人会认为此种行为是符合公共利益的，但另一些会认为，保留原来居民区的特征，维持原有的风貌，从而保护城区的历史，可能也体现了一定程度的公共利益。对于公共利益理解的不同，是因为人们是从不同的角度来作出评价和判断的。另一方面，公共利益的目的性可能也是变化的。例如，因为某个时期的军事工业的目的而征地，但在该特定军事目的已经完成以后，公共目的性可能不复存在，也就不需要基于公共利益而征地。
[4]
4，公共利益的层次复杂性，决定了在法律上对其类型化是十分困难的。公共利益中包含了社会全体成员的共同利益(如国家安全利益等)，不特定人关于经济、教育、文化等方面的利益，消费者利益、城市基础设施建设、交易安全等等。这些利益本身有不同的层次，不同层次的公共利益，保护的力度也不同。如果各种不同的公共利益之间发生冲突，法律上需要解决的是，如何使公共利益最大化。这就需要分析公共利益的层次，优先保护更高层次的公共利益。但层次问题只是在问题发生之后，需要界定“公共利益”时才是被考虑的因素，而很难在立法对公共利益进行界定时就对其层次进行区分。
鉴于上述原因，物权法中维持宪法关于公共利益的抽象的表述，没有采用正面界定和反面排除的方法规定公共利益的内涵。但物权法中也对公共利益及基于公共利益的征收做了一些必要的界定，例如针对实践中建设用地总量增长过快，低成本工业用地过度扩张，违法违规用地、滥占耕地现象屡禁不止等现象，物权法第42条作出了针对性的规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。禁止违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”这实际上就是通过粮食安全这一公共利益，对征收进行了一定的限制。
(二)征收必须依照法律规定的权限和程序
根据物权法第41条的规定，征收必须依照法律规定的权限和程序。之所以要将依照法律规定的权限和程序作为征收的条件，主要是因为：一方面，是出于充分保护公民的财产权的需要。征收是永久性地剥夺公民的财产权利，后果非常严重，为了防止一些地方政府及其工作人员以公共利益为名、滥用征收权力，损害被征收人的利益和农民的权益，因此必须强调要遵循法定的程序。另一方面，在征收中要严格强调依据法定的权限和程序进行，有利于政府机关依法行政，弥补因公共利益的概念过于抽象而产生的缺陷。如前所述，对于公共利益概念定义的困难，也需要通过在法律上明确征收征用的条件和程序以弥补公共利益模糊的缺陷。还要看到，将依照法律规定的权限和程序作为征收的条件，也是为了减少不必要的纠纷，保障征收工作的顺利进行。由于我国征收制度尚不完善，各地征收补偿制度也很不统一，这在一定程度上也影响了征收工作的顺利进行。
所谓依照法律规定的权限和程序，就是说有关征收的权限和程序必须法定化，而不能由各地方、各部门自行授予权力和确定程序。依照法律规定的权限和程序，首先要求征收权限必须合法。征收的主体只能是国家，但并不是任何人都能代表国家来进行征收。国家行使征收权只能通过有关政府机关来行使，有关政府机关行使征收权也只能在法律的权限范围内行使。例如就征收集体土地而言，征收决定只能由县级以上的地方人民政府作出，《土地管理法》第45条规定：“征用下列土地的，由国务院批准：(一)基本农田;(二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的;(三)其他土地超过七十公顷的。征用前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”超出该权限范围的征地行为，就是违法的征收行为。
依据我国目前有关法律法规等规定，征收至少应当遵循如下一些程序：一是要区分不同的征收对象，适用不同的程序。例如，我国《土地管理法》对土地的征用(即本文所谓的征收)规定了严格的程序：区分是农用地还是城市建设用地，不同的土地要依据不同的程序进行审批;即使是在紧急情况下征用土地，也要遵循法定的程序，报请有关机关批准，不能擅自强行征用。
二是要保障被征收人和利害关系人必要的知情权。因为征收毕竟是国家强制性的移转公民财产的所有权，导致公民财产永久性的移转，是对公民财产权的重大限制，所以征收的过程应当公特别策划开、透明，征收的补偿标准也应当公开、公正。这就要保障被征收人和利害关系人必要的知情权。2004年12月国务院颁发的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第14条规定就对被征收人的知情权作出了规定
[5]。2004年国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》指出：在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。这些规定就是为了保障被征收人和利害关系人必要的知情权。
三是要保障被征收人和利害关系人充分的参与权。《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》规定，在征地依法报批前，当地国土资源部门应告知被征地农村集体经济组织和农户，对拟征土地的补偿标准、安置途径有申请听证的权利。当事人申请听证的，应按照《国土资源听证规定》规定的程序和有关要求组织听证。
四是要保障被征收人和利害关系人的救济权。一方面，征收本身是一种具体行政行为，被征收人可以依照行政复议法等规定，申请有关行政机关对征收行为进行复议审查。如果不符合法定的征收征用条件和程序，被征收人有权通过行政诉讼程序请求撤销。另一方面，征收行为会导致所有权的移转，还应当给予适当补偿。因为违反征收程序损害被征收人和利害关系人利益的，被征收人和利害关系人也可以基于民事诉讼程序而获得救济。
(三)征收后必须依法作出补偿
《宪法》第13条第3款规定，对公民的私有财产实行征收或者征用应给予补偿，该规定第一次以宪法的形式规定了即便是为了公共利益，也不能毫无代价地剥夺私有财产，国家必须对被征收人予以补偿。该规定对保护公民的财产具有极为重要的意义，但宪法并没有对补偿的标准作出规定，这确实是一大缺陷。按照许多学者的看法，宪法对财产权的保障应包括以下三个方面，即宣告财产权不可侵犯条款、对财产权的限制条款、对财产权征收征用后的补偿条款。这三方面内容是相辅相成、缺一不可的。由于有关的补偿制度很不健全，以致于实践中侵害公民合法财产权益的现象时有发生，导致了一些社会矛盾，影响了社会的安定。
就世界各国的实践做法来看，关于征收征用的补偿标准，存在着各种不同的补偿模式。一是完全补偿模式。即要求对征收征用实行全额的补偿。
[6]遵循“财产权绝对保障”，以“市场经济之交易价值”作为评估标准
[7]。二是适当补偿模式。即规定对征收征用进行适当的补偿。何为“适当”，大多由法官事后裁定。
[8]三是公平补偿模式。是指权衡公共利益与私人利益后决定补偿的原则。公平的补偿通常都是按照公平的市价给予补偿。
[9]四是合理补偿模式。即权衡公益的需要，参考当事人的财产状况给予适当的补偿数额。
[10]上述几种观点都具有合理性，但我们主张采用最后一种观点。因为完全补偿实际上是将征收等同于普通的侵权行为，这与征收的性质不符，毕竟征收是对私有财产权的合法侵害，因而不能采用完全赔偿原则。尤其是因为完全补偿涉及到直接损失和间接损失，如果这两类损失都同时赔偿，也会导致征收征用的成本过高，不能够起到维护公共利益的目的。而公平补偿又弹性太大，给予政府在解释补偿标准时以太大的权利，不利于维护权利人的私有财产。适当补偿的标准也过低，我国目前许多地方政府在征收征用采取适当补偿的原则，但常常不能给被征收人以满意的补偿。
合理补偿标准比较抽象，操作起来可能会给征收征用人过大的自由裁量权。物权法为了更好地保护被征收人的合法权益，第42条第2款和第3款就补偿原则和补偿内容做了明确规定。
1、征收集体所有的土地的补偿物权法第42条规定：“征收集体所有的土地，应当支付土地补偿费、安置补偿费、地上附着物补偿费等费用，并足额安排被征地农民的社会保障费用，维护被征地农民的合法权益，保障被征地农民的生活。”第132条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿”。根据该规定，征收集体所有的土地的补偿应该注意如下问题：
第一，应当对被征收的土地承包经营权作出补偿。物权法第132的规定就是要强调在承包经营权物权化之后，对承包经营权被征收后应该给予补偿。也就是说，征收集体所有的土地，不仅要对土地的所有者即集体经济组织给予补偿，也要对失地农民给予补偿。
第二，应当依照有关规定补偿有关费用。对失地农民给予补偿，不可能完全按照土地在出让以后的价格补偿，而应当依据有关规定对农民作出足够的补偿。2004年国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》指出：“土地补偿费和安置补助费的统一年产值倍数，应按照保证被征地农民原有生活水平不降低的原则，在法律规定范围内确定;按法定的统一年产值倍数计算的征地补偿安置费用，不能使被征地农民保持原有生活水平，不足以支付因征地而导致无地农民社会保障费用的，经省级人民政府批准应当提高倍数;土地补偿费和安置补助费合计按30倍计算，尚不足以使被征地农民保持原有生活水平的，由当地人民政府统筹安排，从国有土地有偿使用收益中划出一定比例给予补贴。经依法批准占用基本农田的，征地补偿按当地人民政府公布的最高补偿标准执行。”
第三，应当足额安排被征地农民的社会保障费用。从长远来看，为农村居民提供社会保障是维护农民群众基本人权，实现城市反哺农村、工业反哺农业，建设社会主义新农村的重要内容，也是构建和谐社会的必要条件。但是，由于城乡二元结构的存在，长期以来历史欠账较多，还不可能由国家财政为广大农村居民提供普遍的社会保障，因此在我国现阶段，农村土地承包经营权仍然具有一定社会保障功能。但是被征地之后，被征地的农民就成为了所谓的三无农民(无岗可上，无地可耕，无低保可享受)，这就必须为其提供社会保障，否则其生存权就要面临现实的威胁。2006年《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》指出：“征地补偿安置必须以确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障为原则。”物特别策划权法规定，在征收农民土地之后，要对其社会保障费用加以足额安排。
鉴于我国各地经济社会发展不平衡，社会保障制度健全程度、收入差别也比较大，因此对于足额发放的具体标准，不宜“一刀切”，应根据当地的社会保障标准，全额支付其社会保障费用，不得克扣、拖欠。具体的发放办法，应当通过土地管理法等有关单行法律来规定。
2、征收单位、个人的住宅及其他不动产的补偿
“征收单位、个人的住宅及其他不动产，应当给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收居民住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”。这一规定包括两个层次的含义，一是只要对不动产进行征收，无论其所有权人是单位还是个人，都应当予以拆迁补偿;二是在被征收的房屋所有权人是个人、且房屋是住宅的情况下，在拆迁补偿之外，还应当对被征收人的居住条件加以保障。当然，这里的保障居住条件强调的是保障被征收人的合理的居住需求，并不一定要求居住面积、区位等不低于被拆迁房屋;对于在此期间增加的不便，未来的回迁房、安置房的区位等条件，则应当在拆迁补偿中一并考虑。
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篇3：论物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议
论物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议 本文关键词：优先权，合同法，确立，物权法，争议
论物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议 本文简介：论物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议一、问题之提出1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》第286条规定了承包人就工程价款债权而对工程享有的优先受偿权：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖
论物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议 本文内容：
论物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议
一、
问题之提出
1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》第286条规定了承包人就工程价款债权而对工程享有的优先受偿权：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定是从债权债务的角度规定的承包人的权利，对于保障承包人实现工程价款债权，维护自身合法权益具有十分积极的意义。但是从该优先受偿权是依法律直接规定用于担保承包人的主债权即工程价款请求权来看，该优先受偿权是承包人享有的一种法定担保物权，对此点已有共识，但对于其究竟属于何种法定担保物权，则存在三种不同观点：
一种认为是不动产留置权，一种认为是法定抵押权，还有一种认为是不动产优先权。
目前，第一种观点即认为该优先受偿权是不动产留置权的观点参见江平主编：
《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。，已遭一致否定，其主要理由参见张学文：
《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期;王红亮：
《承揽合同·建设工程合同》(合同法原理与适用丛书)，中国法制出版社2000年版，第186页。为：
第一，传统物权法理论认为留置权仅适用于动产，我国《民法通则》和《担保法》也都明确了这一点，而承包人优先受偿权的标的物却是不动产;第二，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件，留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭，即使在承认不动产留置权的日本，亦是如此，参见近江幸治[日]：
《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第23页，第29页。而从《合同法》第286条的规定来看，承包人在交付工程后，其虽已不占有标的物，但仍享有该优先受偿权。我也赞成这种看法，基于上述理由，该优先受偿权不应定性为不动产留置权。
法制建设与社会治理法治化中的思考对于另外两种观点，双方各执一词。否定该优先受偿权为不动产优先权的一方认为，我国现行立法并未设立独立的优先权制度，而且“优先权”和“优先受偿权”均系译自外文，而在拉丁文和法文中，它们实际上是同一词，因此，认为若认建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权，一方面与我国现行的立法体例相悖，另一方面又犯了“同义语反复”的逻辑错误，从而主张承包人优先受偿权应是一种法定抵押权，因为该优先受偿权符合抵押权的主要特征，其与一般抵押权的区别仅在于它的成立原因是法律的直接规定，且从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞士民法和我国台湾地区“民法”，分别在瑞士民法第837条和台湾地区“民法”第513条规定了承揽人就承揽关系所生之债权就承揽标的物享有法定抵押权。参见张学文：
《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期。否定该优先受偿权
为法定抵押权的一方则认为虽然法定抵押权的性质与承包人优先受偿权有许多相似之处，但若将该优先受偿权认为是法定抵押权，仍有不够确切的方面：
一是我国法律中并无法定抵押权的规定或类似规定;二是若规定承包人对工程有法定抵押权，将否定我国不动产抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人的利益也有影响;三是承包人的法定抵押权与建设工程贷款人的抵押权的优先性不易确定。从而主张承包人优先受偿权是一种不动产优先权，因为其在立法理由上与我国《海商法》中救助人对救助费用的优先权相似，即承包人优先受偿权的基础是以建设工程的存在为前提的而其他债权人的债权请求权仍然以承包人建设的工程的存在为基础，因此赋予承包人就工程价款的优先权是符合公平原则的。参见王红亮：
《承揽合同·建设工程合同》(合同法原理与适用丛书)，中国法制出版社2000年版，第187—188页。
笔者认为，双方虽然看到了承包人优先受偿权与法定抵押权或不动产优先权的相似之处，但其所持理由均有可疑之处，欠缺说服力。总的说来，有三大疑点：
(1)疑点一：“优先权”和“优先受偿权”在拉丁文和法文中虽系同一词，但与法国等国实践相符，既已译为中文，则应考察两者在我国实践中，意义是否真正同一?
(2)疑点二：
双方均以法律未规定独立的优先权制度或法定抵押权制度作为否定对方的理由，实际上却有“搬起石头砸自己脚”之嫌，因为目前我国法律对两者均未作相应规定，既然如此，在无法律规定的情况下讨论承包人优先受偿权究竟是不动产优先权还是法定抵押权是无多大意义的，也是违背物权法定原则的;而且在比较法上，有规定该种优先受偿权为法定抵押权的，如瑞士和我国台湾地区，也有规定为不动产优先权的;值得讨论的问题倒是我国究竟应建立独立统一的优先权制度还是法定抵押权制度，这样，承包人优先受偿权的定性问题也就容易解决了。
(3)疑点三：
无论是不动产优先权还是法定抵押权原则上均无须登记而依法律规定直接产生，都必然会对不动产抵押权登记生效制度产生影响，与物权公示原则产生冲突，无论认承包人优先受偿权为不动产优先权还是法定抵押权，在与建设工程贷款人的抵押权发生竞合时，两者何者优先问题均不易确定，因此并不能作为否定对方的理由，应解决的问题是如何对该种权利之效力作适当的调整和限制，并由法律加以明确规定。
二、
疑点之解析
(一)
疑点一之解析：
优先权概念之辨析
优先权制度发端于罗马，“优先权”这一名词亦译自外文，拉丁文为“Privilegia”，法文为“Privileges”，日本译为“先取特权”，有台湾学者认为，日本所译之先取特权并不能表达优先受偿之意义，若译为优先权，虽较先取特权为妥，但按照台湾地区特别法对此权利之规定，以及此种权利的内容为权利人有优先受偿之权利，如译为优先权，尚不能将其涵义完全表达，因此以译为“优先受偿权”较为适宜。参见金世鼎：
《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第142页。因此，有人据此认为将承包人优先受偿权定性为优先权有“同义语反复”之嫌，已如前述。
笔者认为，对法律术语的翻译，除应重在表达其涵义外，还应注意将之与现有的法律术语区分开来，注意各术语在实践中的运用，以免发生混淆。法文中虽然统一使用“Privileges”一词指优先权和优先受偿权，但法国民法中的优先权制度已包括抵押权和质权在内参见尹田：
《法国物权法》，法律出版社1998年版，第459页，第477页。，且视留置权与双务契约同时履行抗辩权同其性质史尚宽：
《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，1979年5月台北五刷，第230页。，因此无混淆之虞。上述台湾学者的观点亦是从台湾地区的立法和实践出发，无可厚非。但是考察我国实践中对“优先受偿权”一词的运用，在我国尚未建立独立的优先权制度的情况下，并非专用于指“优先权”这一独立的担保物权，更多的是用于指担保物权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿其债权的权利，不仅包括优先权，而且还包括抵押权、质权和留置权，这在我国《担保法》第33条、第63条和第82条中也有所体现。也有学者认为“优先受偿权”是与“优先权”相同的概念参见陈本寒主编：
《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第128页。，此乃是过分局限于优先权人有就担保物的价值优先受偿的权利，而未注意抵押权人、质权人和留置权人亦享有类似的优先受偿的权利而导致的曲解。在我国绝大多数的实际运用中，“优先受偿权”是与专为担保特种债权而设的“优先权”区别使用的，两者并非“同义语反复”，而“优先权”一词则已被理论界和实务界渐渐接受为专指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利，且我国《海商法》和《民用航空法》也明确使用了“船舶优先权”和“民用航空器优先权”的概念，因此，在我国倒应译为“优先权”为当。
(二)
疑点二之解析：
我国应建立优先权制度
1.
优先权制度与法定抵押权制度概略
优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权制度渊源于罗马。罗马法上创设优先权制度的立法目的，或为维护公平正义，或为应事实之需要。其有为人而设者，如丧葬费用返还请求权，妻之嫁奁返还请求权，被监护人或被保佐人对监护人或保佐人之损害赔偿请求权，建筑资金贷与人之借款偿还请求权等;也有为事而设者，如国库对纳税义务人之税捐缴纳请求权等。
世界各国民法对罗马法上的优先权制度，继受程度各不相同。法国民法最先对之加以继受，将优先权与抵押权合并规定于《法国民法典》第三编第十八章“财产取得方法”之中，将其确认为一项独立的担保物权。以法国法为蓝本的法国法系各国民法，均不同程度地接受了优先权制度，只是有的对之加以补充，使之意义更加明确，如比利时民法;有的加以修改，以适应本国的需要，如荷兰民法;有的则将优先权性质加以变更，如西班牙民法。参见陈本寒主编：
《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第128—129页。德国民法虽亦深受罗马法之影响，但因其认为优先权系特种债权所有之一效力，不认其为一种独立的权利，其主要的规定让于破产法，惟以法定质权之名，有类似的两三规定而已，史尚宽：
《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，1979年5月台北五刷，第230页。并未建立独立的优先权制度。以德国法为蓝本的德国法系各国民法，也多未专门规定优先权制度，惟有日本民法例外。日本民法亦认优先权为一项独立的担保物权，仿效法国民法中的优先权制度，于《日本民法典》第二编物权第八章中对之加以专章规定，题为“先取特权”，与各担保物权并列。此外，亦有不少国家认为优先权只是特殊债权之间的清偿顺序，而非一项权利，故只在程序法中从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内容，如我国除在特别法中规定了个别具体优先权制度外，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法(试行)》中将优先权作为特殊债权的清偿顺序予以规定并未确定为一种独立的权利。参见申卫星：
《优先权性质初论》，载《法制与社会发展》1997年第4期。
关于优先权的种类，法国和日本民法大体亦仿罗马法，将优先权分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指存在于债务人全部财产上的优先权，主要包括司法费用优先权、税捐优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权、生活费用优先权、共益费用优先权、劳工意外死伤补偿费优先权、被保险人对人寿保险公司的债权之优先权等。特别优先权则是存在于债务人特定财产上的优先权，依其客体的不同，又可分为动产优先权和不动产优先权。动产优先权主要包括不动产出租人对承租人置于其不动产上的动产之优先权、旅店主人对顾客携带的物品之优先权、运送人对其运送的动产之优先权、因公职人员渎职的被害人对公职人员保证金之优先权、动产保存人对其保存的动产之优先权、动产出卖人对其出卖的动产之优先权、耕地出租人对收获物之优先权、种子、肥料或农药提供人对收获物之优先权、农工业劳役人就其工资对收获物之优先权等。不动产优先权主要包括不动产保存人优先权、不动产修建人优先权、不动产出卖人优先权、不动产资金贷与人优先权、共同继承人就补偿金对其他继承人继承取得的不动产之优先权、共有物分割人就补偿金对原共有的不动产之优先权等。上述优先权大部分为民法典所规定，亦有由其他法律所规定者，如税捐优先权系由法国税法规定。此外，共有物分割人补偿金之优先权系为法国判例所创，乃是适应实务需要而产生，表明优先权制度在实践中得到发展，更趋成熟和完善。
有学者认为特别优先权除其成立无须当事人约定外，在其他方面类似于抵押权，故又可称之为法定抵押权，是指与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权按照法律的规定直接享有的优先受偿权，参见李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第371页。也即认为特别优先权即法定抵押权。笔者认为，特别优先权与法定抵押权，都是根据法律的直接规定，对于依特殊情事成立之债权，于债务人特定之财产上，认有排他的优先受偿的权利，就此点而言，两者的确较为类似。特别是不动产特别优先权与法定抵押权都是以不动产作为标的物，以致两者在适用范围上有一定的重合，例如，对于不动产建造人就其因建造不动产所产生的债权而在该不动产上成立的担保权，有的国家规定为不动产优先权，如法国和日本，有的规定为法定抵押权，如瑞士和我国台湾地区;此外，罗马法上一些为人而设之优先权在后世演进而为法定抵押权，如《法国民法典》第2121条即规定，已婚妇女的权利和债权对于其夫的财产，未成年人及禁治产人的权利和债权对于其监护人的财产，享有法定抵押权。此等法定抵押权即为罗马法上最早的优先权-妻之嫁奁返还优先权和受监护人优先权-所演进而来，以致于有人认为，“优先权演进为法定抵押权，似乎代表了担保物权制度立法的趋势”。任益倩：
《试论承包人优先受偿权的性质》，载《甘肃政法学院学报》2001年第3期。但笔者以为不然。物权遵循物权法定原则，各国不同的法律传统以及现存的政治制度、经济制度等方面的因素，对各国的物权制度有着决定性的作用，以至于各国现存法律中的物权制度有很大差别，而且从法律的发展趋势来看，这些不同的物权制度也没有表现出趋同的倾向，否则，何以法国民法典所规定之法定抵押权虽由优先权演进而来，但其同时又保留有完整的优先权制度呢?而日本民法典历经百余年，仍保有其先取特权制度呢?概不应以法国民法典中为数甚少的法定抵押权由优先权演进而来，就片面地断定优先权演进为法定抵押权就代表了担保物权制度立法的趋势。
但是，特别优先权与法定抵押权毕竟是两种不同的制度，仍然存在着明显差异：
①
在适用范围上，特别优先权要远远大于法定抵押权，如上所述，特别优先权包括动产优先权和不动产优先权，其中又有很多种类的优先权，而法定抵押权作为基于法律规定而生之抵押权，其标的物仅限于不动产，而且仅与不动产优先权中的某些种类相重合;②
在效力上，两者虽然都有权优先于一般债权人受偿，但就与一般抵押权(法定抵押权仅能与一般抵押权发生竞合)的受偿次序而言，不动产特别优先权原则上优先于一般抵押权受偿参见金世鼎：
《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华主编：
《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第159页。，而法定抵押权在实务上常依与一般抵押权成立时间的先后，来决定其受偿次序。参见谢在全：
《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社1999年版，第693—695页;谢与龄编著：
《民法物权》，台湾五南图书出版公司1981年版，第196页。
2.
我国的立法选择：
应建立优先权制度还是法定抵押权制度?
优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以保护这些具有特殊社会基础的债权人，其次设立的社会基础，或者是基于公共利益和国家利益的要求，或者是基于一定社会政策的要求，或者是基于“共有”观念、“质权”观念的要求，或者是基于维护债务人生存权的需要而设立，具有较强的公益性，是一项极具社会使命任务和人道主义精神的法律制度，参见申卫星：
《优先权性质初论》，载《法制与社会发展》1997年第4期。其调整范围之广，维护社会公平、正义作用之显著，远非法定抵押权制度所能及。即使在设立法定抵押权制度而未建立独立的优先权制度的国家和地区，也在其他法律中规定有优先权的某些具体内容，如我国台湾地区，除规定有法定抵押权外，还在海商法第24条规定有船舶优先权，矿场法第15条规定有矿工工资之优先权，强制执行法第29条规定有强制执行费用及取得执行名义之优先权，等等。可见，实际生活中有许多事情需要优先权制度来加以调整，特别是一般优先权，更是国家为体现公益、维护公平正义所必须，而法定抵押权制度对这些则无能为力。不仅在大陆法系有优先权制度，在英美法系，在普通法的漫长历史发展中也产生了包含有优先权内容的扣押权(hypothecs或hypothecation)，其中的法定扣押权类似于动产优先权，除扣押权人不能擅自转让扣押的财物外，有权将该特定财产优先清偿其债权，包括码头管理人和仓库管理人之扣押权、运输人扣押权、旅馆扣押权、律师扣押权、银行扣押权、代理人扣押权等。此外，在衡平法扣押权中，有一种衡平法扣押权产生于土地的买卖，即有效卖契中的出卖人对出卖的不动产有一种默示的扣押权，数额以未偿付的买价为限，若买受人违约，出卖人可直接把财产另行出售，并用出售所得来抵偿买价。参见周楠主编：
《民法》(国外法学知识译丛)，知识出版社1981年版，第128—132页。如果说普通法中的法定扣押权更像是一种迫使债务人还债的法律手段，那么，这种默示的衡平法扣押权原则上就是不动产优先权了。由此可见，优先权制度在大陆法系和英美法系均发挥着重要的作用，是一种生命力极强的法律制度，法律是为解决实际问题、应实践需要而存在和发展的，优先权制度之所以具有如此强的生命力，正是在于其适应了法律调整实际生活的需要。
在我国现实社会生活中，存在许多急需优先权制度调整而为法定抵押权鞭长莫及的问题，因此，我国应选择建立独立统一的优先权制度，其不仅能涵盖法定抵押权的绝大部分内容，发挥出法定抵押权制度的社会作用，而且能调整很多法定抵押权制度所无法调整的社会关系，维护公共利益，推行社会政策，主持公平正义，发挥出法定抵押权制度所不能替代的巨大的社会作用。
3.
我国优先权制度立法问题
目前，我国仅在特别法中零星规定着个别具体的优先权制度，如《海商法》中的船舶优先权和《民用航空法》中的民用航空器优先权。对于一般优先权，仅在我国《民事诉讼法》第204条和《企业破产法(试行)》第34条、第37条，通过破产债权清偿顺序的规定，使破产费用(包括诉讼费用等共益费用)、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权在破产财产中受偿。这种规定是将优先权视为特殊债权的优先清偿顺序，而未确认其为一种独立权利，基于此种出发点，《民事诉讼法》第203条和《企业破产法(试行)》第28条均规定，已作为担保物的财产不属于破产财产，只有担保物的价款超过其所担保的债务数额的部分，才属于破产财产，这也就意味着破产费用、工资和劳动保险费用、税款等优先权仍局限在债权范围内，无法对抗一般担保物权，其效力低于享有别除权的债权，这极不利于对破产费用、工资和劳动保险费用、税款等具有共益性和公益性的特殊债权的保护。
有学者基于我国立法和法理并不承认如公法关系、劳动法关系、家庭法关系中的权利和义务等特种债权的概念，以及民事诉讼法和破产法的优先顺序已体现了对上述法律关系的保护，主张优先权在我国不应列为专门的担保物权，对于上述对破产费用、工资和劳动保险费用、税款等支付保护不力的问题，可通过允许有关的劳动立法、税收立法等单行法规定工资、税款等的优先性，使之不仅优先于一般债权，也优先于担保物权，以此来弥补现行程序法规定之不足。参见董开军
《担保物权的基本分类及我国的立法选择》，载《法律科学》1992年第1期。笔者认为这种观点值得商榷：
(1)
优先权制度并不仅局限于对所谓的特种债权的保护，有关公法关系、劳动法关系、家庭法关系中的权利和义务等特种债权仅涉及一般优先权中的部分内容，除此之外的一般优先权保护的其他债权如丧葬费用优先权、医疗费用优先权等，以及存在于债务人特定动产或不动产上的特别优先权所保护的债权，都是民法上的债权。仅有民事诉讼法和破产法等程序法将优先权作为特殊债权的优先清偿顺序加以规定，还远远不能满足实践的需要，即使通过有关的劳动立法、税收立法等单行法规定工资、税款等对一般债权和担保物权的优先性，仍无法彻底解决这一问题，一是其缺乏有力的理论基础来支持，二是如上所述，优先权制度内容繁多，不仅仅是对所谓特种债权的保护，在我国社会主义市场经济体制的建立过程中，在涉及优先权内容的方面，新问题层出不穷，但因缺乏相应的统一调整，致使应解决的问题无法得到解决，有的法律规定难以得到正确恰当的解释，例如，现实生活中有人因筹措不到急需的医疗费用或生活费用以致无法生存，这就需要旨在增强债务人信用、以济其生存的医疗费用优先权或生活费用优先权加以保障，以期实现社会公平和正义，又如本文所论的建设工程承包人的优先受偿权的定性争议问题，在一定程度上亦是因缺乏相应的优先权制度所致。
(2)
该观点认为公法债权不能用民法这样的私法的方法来保护，有失偏颇：
首先，公法债权主体间也存在着一定的请求给付的法律关系，与民法上的债权债务关系有着同一内容;其次，由于法律所调整的社会关系的复杂性，对某种法律关系的调整往往需要多个法律部门的协调合作，从不同角度、不同层次上加以保护，因此，公法债权需要而且也可以用私法方法来保护，正如私法中的某些方面如财产所有权需要用行政法或刑法手段加以保护一样，这样，能更周密地保护公法债权，并在公法领域内体现出现代私法自由、平等的理念和精神。
(3)
优先权在性质上应为一项独立的担保物权，已有学者对此作了精辟论述。优先权既非特殊债权的一种效力，也非仅是特殊债权的优先清偿顺序，而是一项单独的实体性权利，而且，优先权具有法定性、优先性、支配性、排他性、一定的追及性、变价受偿性、物上代位性、从属性、不可分性等担保物权的性质，因此是一种传统的担保物权。参见申卫星：
《优先权性质初论》，载《法制与社会发展》1997年第4期;近江幸治[日]：
《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第33页。
因此，我国应建立统一的优先权制度，并且应作为一项独立的担保物权加以规定。我国目前正在筹划出台《物权法》，这更为建立统一的优先权制度提供了绝好的机会。但要在我国既存法律体系中建立独立统一的优先权制度，一定要考虑体系设置的效率问题，一方面要考虑到怎样的物权体系更有利于发挥物的利用效率，另一方面也要考虑到物权的制度设置本身也需要一定的成本，要注意避免设置在现实中实施成本过高而不利于效率实现的法律制度。参见周林彬、李胜兰：
《物权新论-一种法与经济学分析的思路》，载《湘潭大学社会科学学报》2000年第6期。在我国建立独立统一的优先权制度这一个案中，物权的体系与效率问题集中体现在立法架构的选择上。笔者认为，在我国现有法律体系下，优先权制度立法选择的基点应是，注意优先权制度和现有的担保物权体系的配合、协调与融合，在不对现有法律体系作出较大改动的前提下，又要努力维护优先权制度体系的独立性和统一性：
(1)
根据我国《民法通则》和《担保法》，目前我国的担保物权体系表现为抵押权、质权、留置权并存的局面，抵押权、质权、留置权作为传统的独立担保物权，已被广为接受和运用，而且，1999年公布的由学者起草的《中国物权法草案建议稿》也采用了抵押权、质权、留置权并存的担保物权体系，但是并未规定优先权制度。虽然优先权制度在一定范围内可以涵盖法定抵押权、法定质权和留置权的内容，但若以优先权吸收留置权，将破坏我国现有的担保物权体系，成本太大，因此，建议在《物权法》草案中，在抵押权、质权、留置权之外，设立独立的优先权制度，使我国的担保物权体系呈现出抵押权、质权、留置权、优先权并存的局面。参见申卫星：
《我国优先权制度立法研究》，载《法学评论》1997年第6期。但在优先权制度具体内容的设计上，应注意与现有担保物权的内容的补充与协调，以避免重复立法，特别是要避免与留置权的规定相重复。
(2)
根据优先权保护的债权性质的不同，可分为公法债权的优先权和私法债权的优先权。对于公法债权的优先权如诉讼费用优先权、税款优先权等，即使在我国诉讼法、税法等单行法中规定其优先于一般债权和担保物权受偿，这样不明定其为一项原则上效力高于一般担保物权的优先性担保物权，仍不足以对公法债权的优先权提供较为完善的保护，而且，若要逐次修改各单行法或待日后制定法规条例时再将之加以规定，不仅繁琐，而且也不能尽快满足当前需要。因此，将公法债权的优先权和私法债权的优先权统一规定在《物权法》中较为妥当，而且，既已确认优先权为独立的担保物权，为一实体性权利，自然应将之规定在实体法中，这样也可避免与现行程序法发生法律使用上的冲突，可待日后再修改程序法，以达统一。
(3)
考虑到我国已在特别法中规定了船舶优先权和民用航空器优先权，考察法国等国立法例，亦将优先权在特别法和基本法中分别加以规定，我国应在不变动特别法规定的情况下，在《物权法》这一基本法中规定一般优先权和特别优先权。一般优先权包括诉讼费用优先权、税款优先权、工资、劳动报酬及劳动保险费用优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权、生活费用优先权、共益费用优先权;动产特别优先权包括不动产出租人优先权、旅店主人优先权、运送人优先权、动产保存人优先权、动产出卖人优先权、耕地出租人优先权、种子、肥料或农药提供人优先权、无因管理人优先权;不动产特别优先权包括不动产保存人优先权、不动产修建人优先权、不动产出卖人优先权、不动产资金贷与人优先权、共有物分割人补偿金优先权。
(三)
疑点三之解析：
优先权效力之限制
本文既然认为我国应建立优先权制度，对疑点三之解析，即为对优先权效力之限制的问题。
优先权之中心效力，是就其标的物为优先受偿，优先权不仅有权优先于一般债权受偿，甚至可以优先于其他一般担保物权受偿。但是，优先权为担保物权，其依法律规定而直接发生，无须当事人之间的特约，也不以占有或登记为要件，因其缺乏物权公示，第三人无法由外部知悉该标的物上是否存在优先权，则其他债权人的债权未免有受威胁和损害之虞。为了补救优先权缺乏物权公示性这一缺陷，建立有优先权制度的国家多对优先权的效力作出一定的严格限制，以法国和日本这两个代表性的国家为例：
一方面，严格限制一般优先权的行使顺序，法国民法规定一般优先权应先就债务人的动产受偿，不足部分才能就债务人的不动产受偿，日本民法还进一步规定，以债务人的不动产受偿时，应先就无担保的不动产受偿，不足部分才能就有担保的不动产受偿;另一方面，又在一定程度上采用物权公示原则，一是用善意取得制度对动产优先权的追及力加以限制，日本民法规定，当作为优先权标的物的动产被第三人善意取得时，优先权人对该动产没有追及权，二是用登记制度对得就不动产行使的优先权加以限制，这种限制的实际意义在于处理优先权与抵押权竞合时何者优先的问题，因其较为复杂，且涉及本文所提之疑点三，以下就此作一具体分析。
一般优先权和不动产优先权均得就不动产行使，因此与通常以不动产为标的物的抵押权有发生竞合的可能，此时何者优先，法、日规定有所不同。《法国民法典》未区分一般优先权和不动产优先权，于其第2095条统一规定，在优先权与抵押权竞合时，
优先权优先于抵押权受偿，但是对不动产优先权又要求通过登记来保存其效力，根据其第2106条和第2113条的规定，应完成登记手续的不动产优先权未依法定方式登记以保存其优先权者，在债权人间不发生优先权的效力，仅可保有抵押权，也就是说，未经登记的不动产优先权，仅可对抗一般债权人，而不能对抗抵押权人，其只能与其他抵押权依成立先后依次受偿。法国民法对一般优先权则未做任何限制，这也就意味着一般优先权与抵押权发生竞合时，一般优先权始终优先于抵押权受偿。法国对抵押权的成立系采意思主义，双方当事人就设立抵押权协商一致，抵押权即告成立生效，故无需区分抵押权是否已经登记。《日本民法典》则明确区分一般优先权和不动产优先权，并用登记制度分别对之加以限制。有关不动产的一般优先权与已登记的抵押权竞合时，若一般优先权已登记，则与其他抵押权依登记先后依次受偿，若未经登记，则应由其他抵押权优先受偿;有关不动产的一般优先权与未登记的抵押权竞合时，无论其有否登记，均优先于其他抵押权受偿。此处须注意的是，法国民法关于一般优先权与抵押权竞合时的效力的规定，适用于公法上的一般优先权如司法费用优先权、税捐优先权，以及各种私法上的一般优先权，而日本民法关于一般优先权与抵押权竞合时的效力的规定，仅适用于私法上的一般优先权，但对于公法上的税捐优先权和私法上的劳工工资薪金优先权与抵押权发生竞合时，基于财政目的和社会正义，前者优先于抵押权受偿。参见陈本寒主编：
《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第359页。对于不动产优先权与抵押权发生竞合的情形，《日本民法典》又加以进一步的区分对待，不动产保存人优先权和不动产修建人优先权，可经登记保存其效力，并优先于已登记的抵押权受偿，而不动产出卖人优先权与已登记的抵押权发生竞合时，则仅能依登记先后依次受偿;无论何种不动产优先权与抵押权发生竞合，若有未登记的权利，则已登记的权利优先于未登记的权利受偿。日本对抵押权的成立系采登记对抗主义，双方当事人就设立抵押权协商一致，抵押权即告成立生效，但未经登记不得对抗第三人，故需区分抵押权是否已经登记。
我国设立独立统一的优先权制度，也必须对优先权缺乏物权公示性这一缺陷尽可能地加以补救，应借鉴法、日规定之所长，并结合我国法律现状来确定具体的补救方法：
(1)
一般优先权关系到国家利益、社会政策和社会公平正义，且法律对之的明确规定本身即具有强有力的公示性，因此于一般优先权与特别优先权或其他担保物权竞合时，一般优先权应始终处于最优先受偿之地位;但一般优先权的行使，应先就债务人之动产受偿，不足部分才能先就债务人无担保之不动产受偿，再不足部分才能就债务人有担保之不动产受偿，且一般优先权人未依此等顺序参与分配时，于因其参加分配而应受偿之限度内，不得对已登记的第三人行使其优先权;
(2)
动产优先权原则上应以优先权人占有动产作为对抗其他担保物权的要件，优先权人占有标的物时，可对抗包括其他担保物权人在内的任何债权人，而其不占有标的物时，则仅能优先于其他一般债权人受偿，而无法对抗其他担保物权人。就作为担保物权之特性之一的追及权而言，当作为优先权标的物之动产被第三人善意取得时，除法律另有特别规定外，动产优先权人对该动产没有追及权，但同时，亦应以优先权所具之物上代位性加以补充，以期在保护善意第三人的同时最大限度地弥补存于动产之优先权人可能遭受的利益损失;
(3)
不动产特别优先权，原则上应以登记作为对抗其他不动产担保物权(主要是抵押权)的要件，已登记的优先于其他不动产担保物权受偿，未登记的则仅可优先于一般债权受偿，但却后于其他不动产担保物权受偿。虽然我国《担保法》以及《中国物权法草案建议稿》对抵押权均采取登记生效制度，但就不动产特别优先权而言，优先权作为法定担保物权之基本特性之一即为得依法律规定而直接发生，若以登记作为不动产特别优先权之生效要件，则矛盾重生，法律特规定优先权以保护特种债权人之目的亦无从彻底实现，因而笔者认为，以登记作为不动产特别优先权对抗其他不动产担保物权之要件较为妥当合理。
这里有两点需要说明：
一是上述我国优先权制度立法架构已经明确，我国民法中的一般优先权制度应统一规定公法债权的优先权和私法债权的优先权，因此，民法对优先权效力的规定也应统一适用于公法债权的优先权和私法债权的优先权;二是目前我国《担保法》对抵押权采取登记生效制度，且《中国物权法草案建议稿》亦采同一制度，故不存在日本民法上的优先权与未登记的抵押权竞合时何者优先的问题。考虑到《担保法》第43条的规定，如果物权法采纳某些财产抵押，其抵押权自抵押合同生效之日设定，则上述日本民法的有关规定可资借鉴。
三、
结论
通过上述对三大疑点的解析，可以看到，对建设工程承包人优先受偿权定性的关键问题是我国立法作何选择，这直接关系到物权法的三大原则之一-物权法定原则，为维护这一古老原则，我国立法应对优先权制度和法定抵押权制度作出“二者必居其一”的选择。又应优先权制度较法定抵押权制度的适用范围更广，更为实践所需要，其在发挥法定抵押权制度所能起到的作用之余，更具有法定抵押权制度所不可替代的维护公共利益、推行社会政策、主持公平正义的巨大社会作用，应为我国立法之首选。
我国优先权制度之立法架构以及对优先权效力之限制规定，应注意取各国之所长，但更重要的是结合我国立法实际和实践需要，尽可能地以列举方式规定为实践所需的各种具体的优先权，并详尽规定对优先权效力之限制，在现有法体系的基础上，努力构建起一个独立、统一、和谐的优先权制度体系。
据此，承包人优先受偿权在我国优先权制度建立后，当然应定性为不动产特别优先权中的不动产修建人优先权。将之定性为优先权，并不会否定我国的不动产抵押权登记生效制度，因为其在一定程度上仍受到登记制度的严格限制。现在的建设工程贷款人的抵押权，在我国将来的优先权制度中也应规定为一种不动产特别优先权，因为没有贷款人的贷款，工程也就无法建成，这点与建设工程承包人优先权的基础和理由相仿，因此应赋予建设工程贷款人就贷款而对建设工程享有的优先权，在两者发生竞合时，为公平起见，应依登记先后依次受偿;有未登记的，已登记的优先于未登记的受偿;若均未登记，因为建设工程贷款人优先权成立在先，应优先于建设工程承包人优先权受偿。
文章来源：中顾法律网
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