长期以来，北京市第二中级人民法院高度重视司法研究工作，围绕前沿理论和实践问题、深入案例分析，形成了一批专业性强的研究成果。 为充分发挥人民法院以案释法的独特作用，落实“谁执法谁普法”的普法责任制，特设立“理清”栏目，以“理清”的方式讨论法律问题，以“理清”的方式提出司法意见，以“理解的研究”展现研究成果。
今天推出合理辩论11·违反强制性规定合同效力审理规则的反思与回归——对民法典合同通则司法解释的再思考
如何认定违反强制性规定的合同效力，是民商事审判中的一个重难点问题。 一段时期以来，司法的主流策略是区分规范性质，将法律、行政法规的强制性规定分为生效性强制性规定和行政性强制性规定。 违反生效强制性规定的合同无效，违反行政强制性规定的合同无效。 具有强制性条款的合同的有效性可以称为规范性二分法。 从历史上看，这种方式在鼓励交易、维护意志自主方面发挥了重要作用。 但不可否认的是，这种方式逐渐暴露出诸多问题，不仅影响司法的统一适用，而且也有很多实施强制性规定的立法目的。 也有缺点。 因此，本文建议，应摒弃规范性二分法，直接挖掘强制性规定的规范意图，以法益计量方法和比例原则为控制合同法解释二全文，完善合同无效后果制度。平衡监管目标和交易安全、违法无效认定和诚实信用。 对立利益之间的紧张关系。
需要说明的是，该条是2021年上半年起草的，当时民法典刚实施不久。 今年12月5日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典合同通则若干问题的解释》（以下简称《解释》） 《民法典合同通则解释》），其中，第十六条关于违法合同效力的认定，明确不再采用基于强制性规定性质，即行政性或效力性的认定方法，但它是对强制性规定“立法目的”本源的回归，意义重大，这一变化也印证和支持了本文的核心观点。
一
规范性区分法司法适用的主要问题
值得注意的是，规范性二分法的内涵和外延并不是一致的，而是逐渐变化的。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第十四条颁布前，法院频频违反合同法规定。原合同法第五十二条第五款规定，合同无效。 为此，《解释》第十四条将认定合同无效的依据限定为法律、行政法规（法律渊源层次）关于效力（法律渊源性质）的强制性规定，但同时也提出了以下问题：新的问题，就是由于有效性和区分行政规定的标准模糊。 实践中，很多行政规定被认定为行政规定，合同即视为有效。 因此，许多违反法律规定、损害法律秩序的合同被认定为有效。 因此，最高人民法院还通过《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）等文件进行了更正。 结合司法审判经验和案例检索，本文发现规范二分法存在以下弊端和缺陷：
1.谈缺乏理性和保密性。 规范性二分法的关键和难点在于如何区分行政性规定和效力性规定。 但不少司法文件省略了鉴定过程，直接给出了结果。 如果有判决，则直接确认政府采购法第二条和第二条。 这四条是对政府采购的行政规定，而不是效力的强制性规定。 违反这些规定并不一定会导致合同无效。 更重要的是，一整套法律规范直接被认定为强制性行政规定。 例如，有判决直接认定《企业国有资产法》是国有资产行政法规，违反该法不会导致合同无效。 这种模式使得区分规范性质的论证过程变得秘密，不符合加强司法文书说理和公开自由心理证言的要求。
2.循环论证。 应用规范性二分法的前提是论证法律规范的性质，并根据规范的性质确定违反规范的匹配效力。 但实践中，有些判决以效力认定结果作为论证规范性质的论据和前提，进而根据规范性质认定合同效力。 如果判断《城市房地产管理法》、《建筑法》规定，未通过竣工验收的房屋不得交付使用。 立法的目的是加强房地产项目竣工验收的规范和管理，而不是否认未完成竣工验收的情况。 商品房交付手续的有效性是行政强制规定，而非有效强制规定。 可见，规范性的认定原本是论证的前提，现在却以合同效力的认定为基础。
3、规范性与有效性判定结果不能对应。 根据合同法解释二第十四条的规定，违反效力强制性规定的，合同无效。 如果违反管理强制性规定，合同并不无效。 即效力的强制性规定对应无效，管理的强制性规定将无效。 规则却说相反。 但实践中，有一种颇为流行的观点认为，违反行政强制性规定也可能导致无效。
4、缺乏综合考虑和思考。 实践中，有些判决采用了极其简单的方法来区分规范的性质。 例如，有的判决认为凡是具有行政性质的法规都是强制性行政法规。 纪要也注意到了这一点并要求更正。 然而，这种观点在实践中仍然存在。 例如，有判决认为，《企业国有资产监督管理暂行条例》的立法目的是加强国有资产监督管理，该规定应属于强制性行政规定。 还有一种观点认为，只要强制性规定不产生无效后果，就是行政强制性规定。
需要强调的是，根据最高人民法院的权威解释，《民法典合同通则解释》之所以没有继续采用规范性二分法，是因为某些合同的性质强制性规定难以区分，标准不明确，没有简单易行、务实有效的操作性标准，导致裁判标准不一致。 其次，在某些情况下，合同是否有效，是裁判员根据某些因素综合分析的结果，而不是判决的理由。 第三，有效强制性规定的理念导致审判实践中出现公法中大量强制性规定被认为是行政强制性规定而“没有任何意义”的现象。 上述解释恰恰印证了本文提出的违法与无效认定的规范二分法问题。
二
非法合同效力认定思路和理念的回归
上述规范二分法在司法实践中出现的问题，一方面是由于不同法院司法能力的差异，更重要的是因为这种方法存在先天缺陷，难以作为有效性判断的规则。的非法合同。 鉴于此，本文认为，应转变以所谓规范性为中心的认定方法，改为以探讨相应强制性规定的规范意义为中心，辅之以比例原则和无效后果制度的认定方法。应改进合同以平衡原因。 因合同无效而造成的利益失衡。
一、违法无效认定的核心：立法目的
强制性规定包含了立法者想要实现的规制目标，因此司法机关的全部工作就是实现这些规制目标，而获得立法意图是司法机关的首要任务。 探究立法本意是调和公共控制与私人自由的核心。 然而，通常没有任何立法意图和目的的踪迹。 一方面，受到立法现状的限制。 更重要的是，立法目的通常是多种多样的。 如何把握它们？ 多个立法目的之间的关系相当困难。 因此，如果只考虑立法目的，可能会导致司法任意性，因为有时宣告合同无效并不一定是实现强制性规定的必要条件，而只是有助于实现强制性规定的目的。 在这种情况下，就会被视为无效，显然是不恰当的。 。 因此，除了立法原意审查之外，还需要另外一个工具来进行控制。
2、违法合同效力判定的控制因素：法益计量与比例原则
认定违法合同的效力，不仅要考察法规的意图，还要权衡相互冲突的法益，按照法益权衡的方法补充价值，并考虑该法益受到法规的保护。以及法律行为本身涉及的合法利益（交易安全、信托）。 在这种情况下优先。 还应考虑侵犯合法利益的程度以及私法制裁的预期威慑效果（目的性）。 例如，《民法典合同通则解释》第十六条第一款第三项规定，强制性规定旨在要求一方加强风险控制、内部管理等，而另一方已没有能力也没有义务审查合同是否违反强制性规定。 它规定，合同被认定无效的，将承担不利后果。 该条体现了平衡合法利益的要求。 但问题是，合法利益的平衡相当复杂。 一不留神，就会陷入简单的利益比较。 法律利益平衡理论要求各种法律利益具有优先权，但有时人们无法对哪些利益应受法律承认和保护进行排序。 这是一个利益问题。 测量的固有局限性。
但比例原则不同。 比例原则可以为权衡合法利益、理顺权衡过程、具体化权衡内容提供重要帮助。 比例原则包括适当性、必要性和平衡性三个子原则。 每个子原则都有较为具体的规范构成和判断方法，方便部署和操作。 比例原则可以作为权衡利益的指导和参考框架。 适当约束法官的自由裁量权，也可以为法官和当事人提供更明确的期望。 《民法典合同通则解释》第十六条明确体现了比例原则。 本条第一款第一款规定，虽然强制性规定的目的是为了维护社会公共秩序，但合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响极小。 认定合同无效将会导致案件结果不公平、不公正。 此时，合同不应被认定为无效，这清楚地体现了比例原则中的必要性原则。 本案中，违法合同对社会公共秩序造成的影响极轻微，认定其无效的必要性不足。 又如，本款第二项规定，强制性规定旨在保护政府税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益，而非保护当事人的民事权益。合同。 确定合同有效不会影响监管的目的。 原因在于，违法合同不影响强制法的规范目的，不宜宣告其无效。
3、完善无效合同后果制度
比较流行的观点是，如果合同被认定无效后善意相对人的利益难以得到保护，则不应认定合同无效。 这种观点混淆了国家监管与私人救济之间的关系。 它认为无效是维持秩序的需要，而救济则体现了对善意交易对手利益的保护。 本文认为，如果能够通过合同无效后果作出适当的安排和改进，全面保护善意相对人的利益，那么就没有必要牺牲强制性规定所追求的保护善意相对人利益的法律秩序。确定有效性时。 益处。 在我国民法中，有一个工具既能实现强制性规定所要达到的法律秩序，又能尽可能保护善意相对人的合法权益，那就是缔约过失责任。系统。
一种可能的反对意见是，合同过失责任在保护当事人利益方面不如违约责任那么全面。 这种观点有一定的合理性，但可以通过合理扩大合同过失责任范围来解决。 一般认为，合同过失责任仅补偿因依赖对方而遭受的实际损失，也可称为信赖利益。 如果信赖利益损失过高，则应仅限于履约利益。 也就是说，本文认为，基于保护善意相对人利益的需要，可以根据案件情况将合同过失责任的赔偿范围纳入履约利益。
事实上，这一理念已经付诸实践。 例如合同法解释二全文，《民法典合同通则解释》第十二条规定：“合同依法成立后，负有报批义务的一方不履行报批义务的，不符合合同约定或者依照法律、行政法规的规定，对方要求其继续履行报批义务的，人民法院应予支持；另一方主张解除合同并要求其承担违反报批义务的赔偿责任的，人民法院应予支持。人民法院判决一方当事人履行了报批义务后，报请批准后，一方仍不履行，对方主张解除合同并要求其参照违约责任承担赔偿责任的，人民法院应予支持。” 合同被认定不具有法律效力，合同无效的后果适用民法第一百五十七条的规定。 对于交易对方的救济问题具有重要的参考意义。 前述规定规定，即使合同主要义务不生效的，也可以按照违约责任确定赔偿范围。 又如，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条第二款也体现了这一理念。
结论
国家规制与个人自由的矛盾是法律面临的永恒主题。 《民法典合同通则解释》第十六条回归了判断违法合同效力的正确逻辑，对司法实践和理论研究产生了重大影响。 在对违反强制性规定的合同的认定和处理中，司法机关应放弃规范性的二分法，在认真把握立法者的立法目的和意图后，努力实现其中的监管目标。 只有在法律没有规定的情况下，只有司法机关才能代替立法者制定法律。 与强制性规定相抵触的合同，其效力应当予以负面评价。 只有在能够实现强制性规定的立法意图且不否定合同效力的情况下，才能在有限程度上承认合同的效力。 合同无效后的救济主要涉及市场主体之间的利益安排，可以综合考虑交易安全、善意交易对手利益保护等因素而决定。
（本文系原作者根据第33届学术研讨会获奖文章《违法合同无效认定规则的反思与探索——兼论民法典第一百五十三条的司法适用》国家法院重写）
本期作者：牛晓宇，民事三庭一级助理法官，中国人民大学民商法硕士。 参与起草民法典司法解释，并在国内核心期刊发表多项学术成果。