监护、保佐制度的历史演变与价值分析 本文关键词：监护，演变，价值，制度，分析
监护、保佐制度的历史演变与价值分析 本文简介：监护、保佐制度的历史演变与价值分析陶乾发布时间：2006-01-1113:53:20阅读次数：79内容简介：民法学是研究主体平等民事法律关系，但主体抽象平等的非现实性使民法不得不对能力不足者进行补救和特别的照顾。现代民法监护、保佐之设计正基于此。但在私法之源的罗马私法中，它们与亲权制度密切契合，却并
监护、保佐制度的历史演变与价值分析 本文内容：
监护、保佐制度的历史演变与价值分析
陶乾
发布时间：2006-01-11
13:53:20
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内容简介：
民法学是研究主体平等民事法律关系，但主体抽象平等的非现实性使民法不得不对能力不足者进行补救和特别的照顾。现代民法监护、保佐之设计正基于此。但在私法之源的罗马私法中，它们与亲权制度密切契合，却并不等同，并不能仅将监护、保佐制度看作是亲属法的组成。罗马法的前提是人格不平等，它的监护不是为了对主体抽象平等的非现实性进行救济，而是为了家族财产的安全和延续。现代法从罗马获得灵感，继受了罗马法的许多东西，但是背景、理念还是变化了许多。比如罗马法之平等与现代民法平等范围不一样。现代民法平等最小单位是自然人，罗马法还是家族。平等含义一样，但主体有所不同。在亲属制度上，现代法律继承罗马法的制度，同时又抽掉了其原有的价值，植入了平等理念，所以形同质不同。本文通过分析其制度的产生及演变，不难发现它们在财产法领域亦起了重要作用。我国应当更为细致的设计监护、保佐与亲权制度，充分保护受监护人的利益，尊重受监护人的意思，以期完善私法自治的前提-----主体平等，并使保护弱者与私法自治更好的融合起来
关键字：
私法的三大原则是私法自治、所有权绝对和过错责任。其中私法自治是民法的灵魂。但不能忽略的是，私法自治存在一个理论的前提即主体平等
。这一前提是曾经真实的存在抑或根本是一种理论演绎的理想状态，本文不打算对此深入讨论并得到确定的答案，但无论是哪种状态下，主体平等都存在一个不容忽视的问题即现实中主体能力的差距。对于一个心智不健全者而言，在无任何帮助的情况下与他人发生法律关系，就极可能存在其意思表示的不真实，这是与私法自治对立的，并且有违人类公正之一般意识。今天民法的监护，是以权利能力平等为前提的，即被监护人与监护人的权利能力是一样的。他们参与民事活动只是因主观能力不同而区别，所以通过为行为能力欠缺者设置监护人，使其间接成为民事主体。现代法从罗马法获得灵感，继受了罗马法的许多东西，但是背景、理念还是变化了许多。在亲属制度上，现代法律在继承罗马法制度的同时，又抽掉了其原有的价值，植入了平等理念，所以形同质不同。虽然今日的监护制度源于罗马法，但罗马法的监护和保佐，前提是不平等。被监护人或被保佐人通过监护人或者保佐人参加民事关系，不一定与自己能力有关，犹如法人团体必须通过法人代表对外一样，不是自己不能为而是法律不能为。因此，监护制度从罗马《十二表法》到现代民法经历了独特而长期的发展过程。监护、保佐制度从罗马法时代保护继承人及家庭财产利益，演化到现代民法法系各国民法典中重点保护被监护人、被保佐人利益。这个过程也是私法人文主义发展的表现。民法在继受传统的同时，又赋予新的人文理念。只有在传统与时代之间比较法律，才能够在今天与昨天之间架起桥梁，才能谈得上“历史演变”。一、
监护、保佐的本义与其人格制度背景现代民法上的很多制度来自于罗马法，但时代不同了，赋予了新的人文关怀。在现代民法中，监护、保佐制度是私法自治对主体平等的非现实性的一种补救，但另一方面监护人的意思表示代替了被监护人的意思表示，而产生的效果却由被监护人承担，这是不是存在一种悖论呢？但是从罗马法的历史渊源中，可以看出监护、保佐制度在当时人格等级制度的背景下并非是对主体平等与非现实性的一种补救（因为主体的不平等在罗马是合法的），而是另有其用意。研究一项私法制度，最理想的方法就是溯其本源，回到该制度产生的背景中去，分析概念本来的涵义。历史会给出正确的分析，我们只需回归而不是主动的判断。在这个回归的过程中，我们不难发现，基于法定的主体不平等的罗马法监护制度和基于法定主体平等的现代监护制度存在着很大的不同。罗马法是私法的渊源，监护、保佐制度也产生于罗马私法的立法。《十二表法》最早以立法方式确立了法定监护（tutela
legitima）、遗嘱监护（tutela
testamentaria）及对精神病人的保佐（cura
furiosi）和对浪费人的保佐(cura
prodigi)
。监护、保佐制度均是针对自权人而设的。这就需要对罗马法的人格制度进行分析从而明确监护、保佐制度的意义。权利的主体是人，“一切权利均因人而设立（hominum
causa
omne
ius
constitutumest）”
，但不是所有的人都是罗马的权利主体。事实上，罗马法中关于人有三种理解：homo，caput，persona。
Homo是指自然意义上的人，奴隶不是权利义务的主体但他也属于此范畴；Caput是指人的人格或表示法律上的人格，是权利义务的主体；Persona是指某种权利义务主体的不同身份。罗马法没有权利能力这一准确概念，它将这种资格称为人格。罗马法将人格分为三种不同的身份地位，即自由地位、市民地位、家族权。自由地位是自由人必须有的地位，否则就是奴隶，该地位的获得可以基于出生和解放。市民地位是罗马市民享有的权利，既包括选举与被选举这种公法上的权利，也有婚姻权、财产权、遗嘱能力与诉讼权这种私法权利。罗马家族是罗马的基本单位，罗马法个人主义准确而言仅是家父拥有完全权利能力，家庭主权的意味浓厚。根据人们在家庭中的地位不同，人分为自权人与他权人。他权人是处在其他市民权利支配下的人，如受家父权支配的家子、受夫权支配的女性、受买主权支配者，而不受家父权、夫权、买主权支配的就是自权人。罗马法中，亲属关系里最长辈的男性即家父是唯一完全的人，不受制于任何他人的权利。而且其子女无论年龄长幼均处于其权利支配之下，财产亦归家父所有。由此可见，罗马人格制度与现代民法权利能力制度是有很大差别的。虽然权利能力概念的渊源正是罗马人格制度，但罗马法将人格视为一种产生于身份而又反过来体现身份、延续身份的制度，它的着眼点在于家庭组织而不限于人格本身。但现代民法权利能力制度是以人而非家族组织为核心的，二者的区别就使权利能力不可移转与人格可转移性之间的差异那般显而易见。基于罗马人格的特定涵义及家父权的强大，现代监护与罗马监护的范围是不一致的。人格不平等是由罗马的奴隶制决定的，“人生而平等”的原则从未真正的在罗马法中有具体的体现。因为这个口号是资产阶级登上历史舞台后提出的，是针对封建等级制度的，我们不在此苛求一千多年前的罗马法。再者，即使罗马自由人之间享有平等，与后来“生而平等”的含义还是不一样的。罗马法中的人格平等是仅存在于自权人中的。这两者并不矛盾。自由地位与自由人组成的社会有关，市民地位与市民社会有关，家族权与家庭相关，只有同时完全具有三种身份地位（即自由人、市民、家父或不处于他人权力之下）才具有完全人格，才具有完全能力，才是自由人。对于适婚妇女、未成年家子而言，家父权、夫权或买主权能对其实现充分的保护管领，家父全权处置自己的财产。但是罗马人认为，不处于家族权下的未适婚者及自权妇女存在家族财产遭受浪费或被他人侵占的危险
，故对于这类自权人需要设立一项制度以保证家族延续和其继承人的利益，监护、保佐因此得以设立。监护、保佐是私法制度。该不处于家族权下的未适婚人及自权妇女所受的监护保佐只是使其处于其他私权的介入，他们本身不受家父权、夫权、买主权的支配，仍属自权人。从而，受监护的男性自权人享有一切公权及私权，可以拥有独立的财产。监护（Tutela）是市民法所赋予和允许的对于那些因年龄原因而不能自我保护之人给予保护所行使的权威和权利
。“共和国时期最富有天才的法学家”
塞尔维将监护定义为：“对那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的、由市民法所赋予的权力（vis
ac
potestas
in
capite
libero
adtuendum
eum,qui
propter
aetatem
sua
sponte
se
defendere
nequit,iure
civili
data
ac
permissa）”
。罗马时代，监护制度本身不仅是一项人法，更重要的应属财产法设计。监护制度产生时的着眼点并不是扶助幼者，而是为了保护家族的财产利益。因为监护人是有权继承被监护人财产的人，如果被监护人不能妥善管理财产，那么对于继承人而言就是一种损害。而罗马的法定亲属关系使法定继承人利益与家族利益紧密相连，个人无能就会使家族财产遭受浪费或为他人侵占，严重损害家族的发展与延续。罗马法中监护人多选自被监护人最近的亲属
，其有权继承被监护人的财产，这实质上就是使继承人提前介入，保证自己家族利益无恙。若该被监护人一旦适婚，就意味着其具有了生育能力，其子女便会成为他最近的亲属，发生法定继承，即不需要原监护人继承，此时监护就消灭，这是罗马人独特视角。罗马法还认为，自权子女必须终身处于监护之下。一方面因为妇女与子女之间不存在继承，基于罗马宗亲属制度，其最近的亲属不会因妇女本人的生育而继承，因此她应终身受监护；另一方面，罗马人认为女子在家内忙于家务，对缔约法律关系缺乏认知，女子“心灵轻浮”
，易与被人说服，做出不当决定；另外，罗马法中要式行为特别烦琐，不容易把握，需要设监护人协助女子管理财产，这也是以保护宗亲财产为出发点。现在看来，罗马法对于设立妇女监护的理由实在荒诞，但也不难看出，监护本身在财产法中的重要性。保佐（cura）最早由《十二表法》确立
，主要是管理被保佐人的财产，对于人身方面并无明确职责。罗马法保佐是针对精神病人、浪费人而设立。精神病人行为能力相当于幼儿，而浪费人行为能力相当于儿童。罗马法不取消精神病人的行为能力。其病情发作时，所为的法律行为无效；其清醒时，所为的法律行为应为有效。在罗马法中要式行为繁多，从最近的族亲中选择保佐人以保护家族和法定继承人的利益。罗马家产是家族共有的，若有男性自权人挥霍乱用，会损害法定继承人的利益。对其设立保佐人是必要的。但倘浪费人无法定继承人或其浪费的不是祖产
，就不受保佐所限。充分说明保佐制度设计的目的是为了保护继承人利益及家族利益。但是随着罗马经济的发展，达到适婚年龄的人所具有的认识能力方面的弱点不仅是难以应付交易上的需要，其欠缺交易经验这一弱点也可能会为交易相对人所利用。罗马法并未简单的延长监护期，而是创立了未成年人的保佐（caraminoris）。
值得注意的是未成年人保佐最初设立的目的并不是保护家族或法定继承人利益而是直接保护未成年人（不满25周岁）的利益。这就使得保佐制度更多倾向于保护被保佐人本身的利益。罗马法的监护保佐制度是现代私法的监护、保佐制度的历史渊源，其监护保佐制度本身不局限于亲属法，其出发点是保护继承人的利益及家族财产利益。
“受监护人的取得能力并不被监护和保佐所吸收，正如纯粹的罗马法原则并不被父权所吸收一样”
。监护制度与保佐制度都针对自权人设立，但两者亦存在差别。监护是一种经常性职务，譬如对自权妇女的终身监护，但保佐期间是长短不一的，譬如浪费人在改正其挥霍祖产之恶习之后就不再针对其设立保佐，精神病人的病症痊愈之时亦不再需要保佐人。监护作用在于补充受监护人的能力，保佐则是代理被保佐人管理财产。监护权限大于保佐。保佐有明显的财产性特点而监护则表现出对受监护人人格予以补充的“准可（auctoritas）”
。保佐这一特点是对一句著名但含义模糊的格言的解释：“监护针对的是人，保佐针对的是物（tutor
datur
personae,curator
rei）”
。溯其本源，家族权（特别是家父权）与监护、保佐制度区别是明显的，监护、保佐制度的设立使得处于家父权之外的自权人的财产安全稳定，保障了继承人的利益和家族的财产利益，但客观上对被监护人被保护人本身也起到了辅助保护的作用。罗马独特的人格制度使得家父权、监护保佐诸制度契合得当，各尽其用，但这一切毕竟建立在奴隶制基础之上，这种契合在现实的不公与残酷面前也就只剩下立法技术的意义。还须指出的是，罗马法最小单位是家族（自由人外），罗马法监护、保佐就拥有调整家族内部关系的特点，与现代法纯粹补救行为能力不足有异。二、
罗马法家父权下的监护、保佐制度设计罗马法家父权、监护、保佐制度弱化并打破了氏族公社及部落的概念与体制，把更多的权利赋予了家庭，故罗马的家庭是具有其主权性的，任何团体乃至国家的意志却无权强加于家庭。“家父”“家子”都不是亲属意义上的本语，“父”的含义等同于“君主”，“家子”可以是丈夫或父亲，“家父”甚至可能无子无女，是一个独立自权人。罗马家庭是一种单纯由权力联合在一起的人的团体，一个人对其他人行使权力，以实现家族秩序和政治宗旨。家父不仅是家族一切财产的真正所有权人，还对作为家庭成员隶属于家父的妇女拥有“夫权”，对家子拥有“父权”，可行使对解放自由人的庇主权，对出卖给家父或因赎罪而转让给家父的他人“家子”的买主权。因此，罗马家长权制度，与其说是一种监护制度，毋宁说是一种支配权力，他权人不论成年或精神健全与否都受家父权支配，这是与监护制度有着显著不同的。根据第一部分的分析，罗马法中监护制度是针对未适婚自权人及自权妇女而设立的。对于他权人，在罗马法上是无完整人权的，要服从于他人的权利
没有监护的必要，这也是近现代法上亲权与监护的最初分水岭。对于未适婚人的监护分为法定监护、遗嘱监护、官选监护、法定监护
。法定监护的发生与继承有直接的联系，是由被监护人的法定继承人担任；在遗嘱监护中，家长在其遗嘱中为其未适婚子女指定监护人。当指定人死亡后，监护发生。家长的指定是家父权的延伸，最符合子女利益，与继承没有直接的关联；官选监护亦称为阿提利亚努斯监护（tutor
Atilianus）。
当缺乏前两种监护人情况下，根据公元210年的《阿提利亚法》（lex
Atilia），裁判官应母亲或其他亲属的要求，为其指定一名监护人。这是因为监护是父权的延伸，女性本身终身都得到监护，自然不可成为监护人。监护是法定继承人的一种权力，只要有继承资格就有担当监护人的权力，但是优里亚拉丁人、女性，精神病人、聋哑人、犹太人、未适婚人、教士和士兵不能充当
。被监护人的生活可以托付给其母亲或其他近亲属，监护人对其以欺诈方式侵吞被监护人财产的行为负责，后来便产生了监护之诉。受监护人达到适婚年龄之后，可以要求监护人汇报根据诚信原则管理财产的情况，这属于善意涉讼，因此在监护人与被监护人之间产生了市民法上债的关系，监护由原来父权的延伸演化为一项义务。监护人可以直接管理财产，也对被监护人的行为予以许可。由于罗马法无代理制度，因此监护人不是“法定监护人”，监护人只能自己实施行为，然后当被监护人达到适婚年龄时，将管理利益移交给他。值得注意的是，对于妇女监护，在罗马帝制时期，此监护流于形式。监护人的唯一职责只是给予“准可”，这种“准可”极可能是被迫给予的，而妇女也可能轻易的被更换监护人，同时奥古斯都为了鼓励妇女生育
，允许剩余3个子女的妇女完全摆脱监护。这反映了妇女地位的提高。《十二表法》第五表第七条第一款规定了对精神病人设置保佐，第二款对于挥霍祖产的男性自权人设立保佐，其财产由保佐人代为管理。公元2世纪末，罗马制定了《普雷托里亚法》，对未成年人进行保佐
，规定对利用不满25周岁之人的无经验进行交易之人进行处罚。此种情况下，保佐人的同意与监护人的同意形式上相似，但法律效力上有区别。对需要同意的行为，监护人的同意一方面是必要的，若无，则法律行为不生效；另一方面也是充分的，即使对未成年人不利，也是有法律效力的。但保佐人的同意，一方面只是作为行为对行为人是有利的证明，若无之，不想履行的“未成年人”仍到说服裁判官该交易应当被取消，因此它不是绝对必要的，另一方面，它也不是充分的，即使有保佐人的同意，如该未成年人证明保佐人存在恍惚或欺诈，在交易上仍对其不利。综上，罗马法上的监护保佐制度与家父权制度紧密契合，并以罗马人格制度为前提和背景，对后世大陆法系诸国民法立法有重要影响的作用。三、
罗马—日耳曼法系国家的亲权制度及对监护、保佐的继承与发展现代法从罗马获得灵感，继受了罗马法的许多东西，但是背景、理念还是变化了许多。由古代法到现代法的历史进程中，法律在继受传统的同时，又赋予了新的人文理念。在亲属制度上，现代法律继承罗马法的制度，同时又抽掉了其原有的价值，植入了平等理念，所以形同质不同作为罗马日耳曼法系诸国的德国、意大利、法国，继受了罗马法的私法传统，制订了自己的民法典，各国民法典风格与立法技术虽不尽相同，却无一例外均继承了罗马法监护、保佐制度。但此监护保佐并非罗马法的监护保佐制度，究其根源是主体资格制度发生了变化，制度背后加入了崭新的人文理念。亲属制度不再强调对未成年人身拥有绝对管领力，而是加强了对未成年人的保护与关怀。罗马法的人格三分制度由后世的权利能力取代。奴隶制不再存在，法律运用的前提不再是观察被适用者的人格完整程度，而是一律平等。自然人自出生起即拥有权利能力，每个人的权利能力一律平等。这是一种人性的进步。在法律时空中众人皆平等，无所谓自权人和他权人，亦无所谓完全人格或者减等人格。民事主体资格由权利能力来权衡，“人格”的内在含义也发生了变化，拥有人之所以为人并尊重他人为人的内涵。原先建立在人格等级制基础上的处于绝对权威支配地位的家父权也演化成为各国民法典所确立的亲权，亲权不再对未成年人人身拥有绝对的管领力，而是加强了对未成年人的保护与关怀。而各国所确立的监护与保佐制度亦不再针对自权人，而是与亲权制度紧密结合，对未成年的弱势群体进行照顾与保护。法国《民法典》规定“父母有权保护子女安全、健康、道德品行。父母对子女有照管监督教育的权利与义务。”法国《民法典》对未成年人监护规定：当父母死亡或丧失或暂时被剥夺行使亲权，或无父母自愿承认非婚生子女，始发生对未成年人的监护
。《德国民法典》第1589-1772条
确认父母对婚生未成年子女有亲权照顾权，包括人身照顾和财产照顾，同时对于失去亲权照顾的未成年人，设置监护人。《意大利民法典》第315-342条
规定了亲权制度，并在第十章规定父母双亡或不能行使亲权的，法院必须为其设定监护，妥善保护。在继受罗马法传统基础上，大陆法系德、法、意大利都明确设计了监护制度。其结构细致明确，严格区分了亲权、监护、保护的不同适用情况及具体内容。亲权来自家父权，其决定范围大于监护权，而保佐有次之。这种设计层次分明，保护得当。罗马法将监护、保佐等为家族内部关系制度框架，在法律关系分类就属于亲属法。但家族这个单位属于主体制度的，近代民法在这一点上，与罗马法也是异曲同工，充分反映了历史传统与现代法律之间的传承关系。四、
我国民法对监护、保佐制度的理解与设计我国《民法通则》确立了监护制度，但并未区分对未成年人或成年精神病人一律采用监护。我国《民法通则》监护制度分为三个层次，即法定监护、指定监护、机构监护。对于未成年人监护人，先由在世的有监护能力的未成年人的父母担任，若其父母死亡或无监护能力，从祖父母、外祖父母、兄姐、关系密切的其他亲属中愿意承担监护责任的人承担。对于成年的精神病人也规定了法定监护人，但无顺序要求。当法定监护人出现争议之时，就进入指定监护的确定顺序。当无法定监护资格人时，由特定机构充当监护人，发生机构监护
。我国所确定的监护人，不仅要对被监护人人身、财产和生活方面监督照顾，而且在被监护人合格权益受损或与人发生争议时，代理其进行诉讼。监护人除为被监护人利益外，不得处理被监护人的财产。当监护人滥用监护权或侵害被监护人合法权益时，应当承担民事责任，赔偿受害人的损失，被监护人造成他人损害的，监护人应代负侵权损害赔偿责任。五、
监护、保佐制度的新发展及对我国民法的启示
监护、保佐制度从罗马法时代保护继承人及家庭财产利益，演化到现代民法法系各国民法典中重点保护被监护人、被保佐人利益。这经历了一个长期的过程，也是私法人文主义发展的表现。我国作为曾有大陆法系立法传统的国家，面对监护制度价值的历史发展，对比大陆法诸国监护制度的设计，不难发现，无论从立法技术抑或是制度价值上我国民法尚存在很多不足。作为一个大陆法传统的国家，我国并未区别设计亲权、监护、保佐这三种不同的制度，这使得法律对亲权人与监护人的规定置于同一平台上，很不合理。法律本可以对享有亲权之父母采取放任主义，而对监护实行严格主义。因为天下父母对子女的关爱不是法律可以描述清楚的，越位管事，必然徒生其事。不仅是立法技术不够精密的表现，而且未充分考虑到权利人相互关系的亲疏程度，并未彻底强调人性的观念现代私法的监护与保佐制度价值是补充被监护人被保佐人的现实中的能力欠缺，一方面充分保护了其利益的完好，另一方面是对主体平等非现实性的一种救济方法，从根本上无疑是符合私法自治的这一民法灵魂的。但我们也不得不看到监护、保佐本身从形式上也是与私法自治冲突的。究竟是绝对的自决有利抑或是他决的辅助更公平，这不仅是逻辑的矛盾亦是私法价值的冲突。德国民法对此进行了深刻思考与革新。在未成年人方面，1979年《亲属照顾权新调整法》将亲权变为亲属照顾法
，把监护建立在未成年人利益的基点上；1992年又通过《成年人监护及保佐照顾法律的改革法》，几乎全面废除监护与保佐，变为保护制度，改监护为补充援助，这一改革使他治与自治的矛盾得以缓解，全面干涉被保护人的时代已经过去。而我国仍坚守“大监护”制度不放，用补充方式协助被监护人这一做法，对我国民法监护制度改革有极大启迪。我国并未有专设的监护法院及监护监督人，这对被监护人本身保护是不利的，有碍私法自治的实现。现代法不同于罗马法，现代民法的监护、保佐是对主体平等的非现实性进行补救的制度设计，重点关怀、保护被监护人、被保佐人利益。因此，只有完善相应的监督制度，废除原来全面管领的监护方式，从保护被监护人本身利益着眼，精密构建监护制度概念与立法体系，才能真正符合私法自治，达到私法内部及私法与市民社会的和谐。作者签名：陶乾参考文献：巴里尼古拉斯：《罗马法概论》[M]，北京，法律出版社，2000年12月版。彼德罗.彭梵得《罗马法教科书》[M]，北京，中国政法大学出版社，1992年版。陈卫佐译《德国民法典》[M]
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