对死缓制度的理性思考 本文关键词：死缓，理性，思考，制度
对死缓制度的理性思考 本文简介：对死缓制度的理性思考一、引子2004年4月1日《南方周末》刊登了一篇记者采写的题为《一个“留有余地”的死刑判决？》的文章，该文对案件的审理情况作了较为详细的介绍：1994年7月30日、8月16日，河北省承德市先后发生两起抢劫杀害出租车司机的恶性案件，两名司机被杀，出租车被丢在路边。当年11月3日至1
对死缓制度的理性思考 本文内容：
对死缓制度的理性思考
一、引子
2004年4月1日《南方周末》刊登了一篇记者采写的题为《一个“留有余地”的死刑判决？》的文章，该文对案件的审理情况作了较为详细的介绍：
1994年7月30日、8月16日，河北省承德市先后发生两起抢劫杀害出租车司机的恶性案件，两名司机被杀，出租车被丢在路边。当年11月3日至18日，陈国清、杨士亮、何国强先后被采取强制措施。1996年2月24日，朱彦强也被逮捕，警方认定他们就是抢劫杀害两名出租车司机的凶手。检察院指控，“7·30”案件系陈国清、何国强所为：“8·16”案为4人共同作案。在两次抢劫杀人案中所劫掠的财物，第一次为300余元，第二次400余元，以及传呼机、车钥匙等。
1996年8月14日，承德市中级人民法院以抢劫罪判处4人死刑，剥夺政治权利终身；
1996年10月6日，河北省高级人民法院以″原判决事实不清″为由，裁定撤销原判，发回重审；
1997年8月12日，承德中院以同样的事实和理由，第二次判处陈国清等4人死刑，剥夺政治权利终身；
1998年2月16日，河北省高院仍然认为事实不清，第二次裁定撤销原判，发回重审；
1998年10月13日，承德中院以抢劫罪第三次判处陈国清等4人死刑，剥夺政治权利终身；
1998年12月21日，河北省高院第三次裁定撤销原判，发回重审；
2000年10月20日，承德中院以抢劫罪第四次分别判处陈国清、杨士亮死刑，何国强死缓，朱彦强无期徒刑。4人均被剥夺政治权利终身；
2004年3月26日，河北省高院宣判被告人陈国清、何国强、杨士亮死刑，缓期二年执行，判处朱彦强无期徒刑，4人均被剥夺政治权利终身。
至此，这起历时10年，由同一法院，以同一理由、同一事实，对同一被告人先后4次判处死刑的抢劫杀人案，以第五次判处被告人死缓而“落幕”。
河北省高院第三次发回重审时对下级法院提出的书面意见时要求，“如查证没有新的进展，就作留有余地的判决”。果然，承德中院在第四次判决时，将4个“死刑立即执行”减去一半，对其中两人一个改为“死缓”、一个改为“无期徒刑”。而河北高院的终审判决，进一步“留有余地”，将所有的“死刑立即执行”都改为死缓。
河北省高院的判决书称：4被告人的行为″均构成抢劫罪，且情节、后果均特别严重、社会危害极大，均应严惩。陈国清、杨士亮论罪应判处死刑，但考虑到本案的具体情节，对陈国清、杨士亮可以不立即执行死刑。“考虑到什幺“具体情节”？外人无从知晓。但本案中两个核心证据即作案凶器-刀子以及从案发现场提取的烟头确实存在诸多疑点，另外，由于4名被告人从第一次开庭时就全部翻供，而现有的证据又不能从根本上排除侦查人员在侦查过程中有诱供和刑讯逼供的问题存在。对此，河北省高院的终审判决书也认可了“本案在某些证据上存在一些不足和遗憾。”
实际上，这个案件典型地反映了早些年学术界曾经主张的“在打击犯罪和保护人权方面要进行权衡”的观点。一方面是出于打击犯罪的需要，不能把这几个人放了，另一方面证据存在着问题，那就只能搞一个折中。这种情况在司法实践中普遍存在，尤其是一些重大恶性案件，被告人的行为论罪该判处死刑，立即执行，由于证据上存在瑕疵，审判机关又不敢作出犯罪事实不清、证据不足，指控的罪名不成立的无罪判决，而往往认定有罪，只是在量刑时留有余地，判处死刑，缓期两年执行这就是说，在相当程度上，证据上的缺陷成为了对被告人判处死缓的理由。这种做法在理论上得到了认同，无论是在教科书上还是在有关学术论文中讨论死缓制度中的“不是必须立即执行”的具体内容时，往往将“其它应当留有余地情况的”作为一个兜底内容纳入其中，［1］虽然“对其它留有余地情况的”没有作进一步说明，但勿容置疑，证据因素即为其当然含义，留有余地的判决也正是源于此。
如果说作为新闻媒体的《南方周末》，其更多的关注是案件被告人的生与死以及案件审理过程的曲折、复杂，（当然有时也会对案件甚至是某些司法制度进行评论，但毕竟不属于学术研讨），
而作为刑法理论工作者，我们应该注重的是通过对死缓制度适用的考察，来对这一项决定人的生杀予夺大权的刑罚制度进行理性的评判，尤其是对其功能和立法两方面作一些深层次的反思，旨在使我国的刑罚体系得到进一步的完善。
二、对死缓制度功能的考察
死缓制度是对应当判处死刑不是必须立即执行的犯罪分子判处死刑同时宣告缓期二年执行的刑罚制度。对于死缓制度的评价在理论界和司法界几乎是众口一词，认为“（1）死缓是我们党和国家的”少杀慎杀“政策的体现，是限制死刑执行的有力措施。（2）死缓有利于集中力量打击最严重的犯罪分子，分化犯罪分子，是贯彻罪、责、刑相适应原则的刑罚制度。（3）死缓鼓励罪犯悔罪自新，有利于死缓罪犯加强改造，争取成为自食其力，有益社会的新人。（4）死缓符合世界限制死刑的趋势，表现了我国刑罚的特点，在国际上产生了良好的影响。……”［2］日本在刑法修订过程中，即曾专门提出过采纳中国的死刑缓期执行制度的意见。［3］在台湾，死刑缓期执行制度也日益受到重视。［4］
从上述评价我们可以看出，死缓制度的功能主要有两个方面，一是限制死刑的实际执行，二是预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。由于死缓制度是以罪犯应当判处死刑为前提，也就是说，行为人所犯罪行相当严重，国家予以最严厉的否定评价，故具有相当的威慑力，具有一般预防的功能。同时死缓制度是附条件的不执行死刑，也即保留了执行死刑的可能性，这就促使犯罪分子必须改恶从善，从而达到特殊预防之效。
不可否认，死缓制度对于贯彻“少杀、慎杀”，限制死刑实际执行起到相当的作用。也正是基于此，有的学者提出，应扩大死缓的适用面，放宽条件；[5]有人甚至提出将所有应当判处死刑的犯罪分子一律判处死刑同时宣告缓期二年执行。[6]我们认为，上述观点实际上是过分注重了死缓限制死刑实际执行的功能，而违背了罪、责、刑相适应的刑法原则，对于前面所提到的因证据上的缺陷而判处死刑缓期二年执行的情况更是与无罪推定的刑事诉讼法原则相悖。根据《中华人民共和国刑法》第五条的规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”死缓不是一个独立的刑种，而是与死刑立即执行相对应的一种死刑执行制度，虽然都是以被告人应被判处死刑为前提，但死刑立即执行与死刑缓期二年执行是有着天壤之别的。按照刑法的规定，被判处死刑缓期二执行的，只要在两年的缓期执行期内没有故意犯罪，就可以减为无期徒刑甚至有期徒刑，在司法实践中，被判处死缓的被告人，绝大多数最终没有执行死刑，据统计，有的省份自1997年刑法修订以来，甚至没有一个被判处死缓的罪犯在缓期内因故意犯罪而被执行了死刑的。这表明了死刑立即执行与死刑缓期二年执行两者之间实际上存在着生与死界限。在我国，无论是理论界还是司法实践中，都认为我国尚不具备废除死刑的条件，但应该限制死刑。对于那些罪行极其严重的犯罪分子必须承担国家对其所作出的最严厉的否定评价即剥夺其生命，如果对他们也适用死缓，则显然没有做到罚当其罪。如果案件证据存在重大瑕疵，就应该遵循疑罪从无、疑罪从轻的原则，作出有利于被告人的无罪或罪轻的判决，而留有余地判处死缓则无任何法律依据。
生与死之间有着不容抹杀的界限，两者之间不可能存在过度状态。在死刑立即执行与自由刑之间人为地设立一个死缓制度，且不论这种制度的设立是否符合客观实际，其本身的不足起码有以下几点：一是被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在缓期内始终处于生与死的不确定状态，这使其生活在一种恐惧之中，精神压力极大，不符合人道主义原则；二是由于死缓是死刑的一种执行制度，从立法上看，其本身不但无助于降低我国刑法的死刑条款，相反，在一定程度上成为了立法者维持甚至扩大刑法分则中死刑罪名范围的理由。从司法实践上看，死缓制度确实使死刑实际执行得到了一定的控制，但死刑判处率却居高不下，这同样影响了我国在国际上声誉；三是现行法律对死缓制度的适用条件规定不明确、具体，这就使得执法机关在司法实践中执行起来标准不一，尤其是对于重大疑难案件，只要是在事实和证据上存在疑问，通常在判决中讲平衡，留余地，判处死缓，留被告人一条生命，避免一旦发生差错无法挽回，从而承担错案责任。从这个角度上看，死缓制度的存在无形中助长了执法人员怠于增强自身业务水平，提高办案质量的作风。
基于死缓制度限制死刑实际执行功能的发挥无益于刑法立法中对死刑条款范围的缩少以及刑事司法中对死刑判处率的下降，同时给人以执法机关违法办案，侵犯人权之虞，我们认为，死缓制度的成本与效益不成正比，确实得不偿失。
至于死缓制度的预防犯罪功能更是值得质疑。传统理论认为，死刑（这里仅指死刑立即执行-作者注）具有最彻底的特殊预防作用，且不可替代，同时用执行死刑所产生的恐怖效应，阻止欲犯罪者走上犯罪之路，这就是一般预防。针对这种观点，有相当学者提出了否定的理由，尤其是近年来，无论是在我国还是在西方国家，有许多论者由单纯的理论之争转向对死刑效果的实证研究，其中包括了对不同体制的国家之间以及一国的不同历史时期的死刑适用情况进行实证分析，得出的结论是，死刑之存废与犯罪率的升降之间，并没有内在的必然的联系。如果把死刑置于预防犯罪的对策系统中考察，可以发现，死刑的作用是有限的。［7］死刑立即执行的预防犯罪功能的有效性况且如此，而对于绝大多数罪犯最终不会执行死刑的死缓来说，其预防犯罪功能的充分发挥只是一个杜撰的神话。
综上，我们得出结论是：死缓制度的功能是有限的。
三、对死缓制度立法的反思
作为死刑的一种执行制度，在我国的现行刑法中对死缓的适用条件作了规定。《中华人民共和国刑法》第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓刑二年执行。”从该条文我们可以看出，适用死缓必须具备两点，一是罪行极其严重，应当判处死刑；二是不是必须立即执行。但何为罪行极其严重，法律没有明确的规定，也无相应的司法解释，这在一定程度就只能依靠法官的主观判断了。受各种因素的影响，法官对其具体内容的理解会产生偏差，必然会导致执法上的混乱。这通常表现为适用死缓不当，将死缓作为介于死刑和无期徒刑之间的一个刑种来对待，对于那些判处无期徒刑觉得轻了，判处死刑立即执行又觉得重了的犯罪分子判处死缓，而不问罪犯所犯罪行是否达到死刑的量刑格的情况；或者片面强调打击力度，似乎判处死缓既体现了从重从严，又增加了保险系数，不会出现把人杀错的问题；或者在一案中多名被告人的犯罪行为达到了死刑的量刑标准，又没有其它正当事由，出于平衡案件的需要，减少判处死刑立即执行的犯罪分子的数量，将一些罪大恶极者没有立即执行死刑，而判处了死缓，等等。另外，由于“罪行极其严重”是由原刑法中的“罪大恶极”修订而来，如果仅从语言逻辑规则就可以看出，“罪大恶极”与“罪行极其严重”的内涵是有区别的，前者同时强调犯罪行为的客观危害和行为人的主观恶性和人身危险性两个方面，后者则只是强调客观上的犯罪行为及其客观危害后果。［8］这样就使人们产生了修订后的刑法降低了死刑（包括死缓）的适用条件，亦即只应从犯罪的客观危害一个方面去确定是否应当判处死刑，而置行为人的主观恶性和人身危险性于不顾的误解，其后果同样是影响了死缓制度在司法实践中的正确适用。
“不是必须立即执行的”也是一个模糊用语，造成司法实践中执行起来标准不一。在理论界对“不是必须立即执行的”理解说法颇多，有观点认为，具有下列情形之一的，一般可视为“不是必须立即执行”：犯罪分子投案自首或者有立功表现的；共同犯罪中有多名主犯，其中首要分子或者最严重的主犯已判处死刑立即执行，其它主犯不具有最严重罪行的；由于被害人有明显过错，引起罪犯一时激情杀人；犯罪分子出于义愤而杀死多人；其它留有余地情况的。［9］这种观点可以说在理论界具有一定的代表意义，在司法实践中也确实是这么执行的。但是这种将依法应当从轻或可以从轻以及酌情从轻处罚的情节看成是“不是必须立即执行”的依据，是否符合立法原意值得商榷。首先是在犯罪分子具有投案自首或立功表现时，依照刑法第67条、第68条的规定，是可以从轻或者减轻处罚的。虽然从执行的实际效果来看，死刑立即执行与死刑缓期二年执行有生死之别，但由于死缓不是一种独立的刑种，从刑事立法本意来看，判处死缓前提是犯罪分子所犯罪行极其严重，其所犯罪行在考虑了犯罪情节、后果及犯罪后的态度等诸方面的因素后，不判处死刑不足以体现罪、责、刑相适应的原则。对在犯罪后投案自首或立功表现的犯罪分子判处死缓则不符合立法原意，没有严格执行刑法第67条、第68条从轻或减轻处罚的规定。对被害人有明显过错的，犯罪人的罪行本来就不应认定为“罪行极其严重”。因为在被害人有明显过错的情况下，犯罪分子“罪虽大，但恶不极。”。在共同犯罪中，首犯被判处死刑立即执行的，其它主犯如果不具有最严重罪行的，自不存在判处死刑的前提，如果罪行极其严重的，应判处死刑。［10］至于“罪该判处死刑，但缺少直接证据，应当留有余地的”观点，［11］其不妥之处前面已述，这里不再重复。
法律明确规定死缓的缓期执行考验期限为二年，同时根据死刑缓期执行期间死缓犯的不同表现，刑法第50条规定了三种不同的法律后果：（一）判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；（二）如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；（三）如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。上述规定较之1979年刑法第46条的规定，有了较大的修订，最明显的就是将缓期执行期间是否故意犯罪作为对死缓犯执行死刑还是减刑的标准，在对死缓期间罪犯之表现情形分为“没有故意犯罪”和“故意犯罪”两类，其中前者又包括“有重大立功表现”的情形，这种规定铲除了原刑法第46条存在的法律“空挡”，［12］也相对于“抗拒改造情节恶劣”确实有利增强司法的操作性。但该条规定亦存在种种缺陷和不足。首先，对死缓犯执行死刑的条件修改为“故意犯罪”后，依照其规定，只要死缓犯在死缓期间实施了属于故意犯罪的行为，则不论是何种故意犯罪、犯罪情节轻重如何，都应当执行死刑。比较而言，修订后的刑法规定死缓犯执行死刑的要求更低。因为不分情节轻重，所有的故意犯罪都包括于其中，范围非常广泛。事实上，有的故意犯罪，如故意轻伤害，其社会危害性很小，甚至比一些严重的过失犯罪要小得多；有的故意犯罪，如防卫过当杀人，对这些死缓犯执行死刑，与我国少杀、慎杀的刑事政策相悖，也不利于实现死缓制度的目的。另外，如果死缓犯实施的是告诉才处理的犯罪，如情节一般的侮辱罪、侵占罪等，而被害人并没有告诉，也不存在“被害人因受强制、威吓无法告诉”的情况的，能否对死缓犯执行死刑？如果执行死刑，则司法机关主动查证这一犯罪事实则违反了告诉才处理的犯罪之设立宗旨；如果不执行死刑，实际上是将告诉才处理的犯罪排除在故意犯罪之外，这与上述规定明显相违背。其次，对于“无故意犯罪而有立功表现的”没有作出与“没有故意犯罪亦无立功表现”情况有所区别的规定，显然不合理。因为犯罪分子凡是具有立功表现，即使不属于重大立功，也足以表面罪犯在很大程度上悔罪自新，这种行为表现理应对其处理结果有所影响。上述规定使得“无故意犯罪而有立功表现”的罪犯与“无故意犯罪亦无立功表现”之罪犯一样，被减为无期徒刑。第三，当死缓犯在死刑缓期执行期间，既实施了故意犯罪行为又确有重大立功表现时如何处理存在法律适用上的冲突，无论是核准执行死刑还是减为15年以上20年以下有期徒刑，抑或是减为无期徒刑均与法无据。
如果说死缓制度的上述方面的立法缺陷仅是实体上的话，那么，作为死刑的一种执行制度，其在程序上同样存在不足。最明显的就是死缓犯在缓期执行期间故意犯罪变更为执行死刑时，是否要等到二年期满？法律没有明确规定，相关司法解释也阙如，论界更是各种观点杂存，致使司法实践中适用起来无所适从。另外，死缓犯在缓期执行期间故意犯罪，但在二年考验期满裁定减刑后才被发现，而且又未超过追诉时效期限的，能否执行死刑也是必须由法律予以明确的。至于死缓犯在缓期执行期间故意犯罪后案件的管辖以及死刑核准的法院等方面也缺乏明确而又具体的规定。
四、结语
从死缓制度功能上考察，正是其限制了死刑的实际执行，则在相当程度上无法满足民众的报应心理，也使其一般预防和特殊预防的作用大打折扣。从对死缓制度现行立法的反思，则发现其有些缺陷是无法通过修订来完善的。这是因为犯罪是一种社会现象，情况非常纷繁复杂，无法予以详尽，而死缓制度则涉及罪犯的生杀予夺，对其适用条件必须明确具体，因此两者出现矛盾和冲突则不可避免，且有些方面无法调和。立法上的粗疏，就会导致适用上的不当，尤其是类似上面所提案例中因证据上的缺陷而留有余地适用死缓则必然会带来相当的负面效应，其结果是对死缓制度功能的正常发挥造成很大影响。正是基于死缓制度功能发挥上的有限性和立法上致命缺陷，使我们完全有理由考虑以无期徒刑来取而代之。从实际结果上看，死缓和无期徒刑并无太大的区别，从限制死刑的实际执行的功能上看，无期徒刑则比死缓更为彻底。当然如何取代尚须深入探讨，由于受篇幅所限，在此就不予展开。
注：
［1］参见祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第161页；高铭暄
马克昌主编《刑法学》，北京大学
高等教育出版社2000年版，第248页。
［2］参见马克昌：《论死刑缓期执行》，《中国法学》1999年第2期第111页。
［3］参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第117页。
［4］转引自钊作俊博士学位论文《死刑限制论》第133页。
［5］参见赵秉志：《论刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版，第212-213页。
［6］
参见陈兴良：《从“枪下留人”到“法下留人”-董伟死刑案件引发的法理思考》，《中外法学》2003年第1期第102页。
［7］参见鲍遂献：《对中国死刑问题的深层思考》，《法律科学》1993年第1期第57页。
［8］参见肖中华、周军：《如何理解“罪行极其严重”》，《人民司法》1999年第11期第32页。
［9］参见祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第161页。
［10］参见程新生：《试论影响死刑适用的几个因素》，《法学家》2001年第2期第97页
［11］参见马克昌：《论死刑缓期执行》，《中国法学》1999年第2期第4页。
［12］参见肖中华：《国死缓制度的司法适用及相关立法评析》，《法律科学》1999年第6期第122页。
海口市中级人民法院·王前生
徐振华