“孙志刚事件”之法学家上书——法学家在法制发展中的作用
陈朝晖*（浙江万里学院法学院法学院浙江宁波315100）
中文摘要：
法学家阶层的产生和壮大，是一个社会政治昌明，经济繁荣的外在表征和必然结果。回顾法学家在中国和西方的不同历史境遇，除作为上述命题的明证之外，尤能令我辈油然而生“达则兼济天下”之豪情。当代法学家，应当不断突破物欲的羁绊，以其独立精神和理性正义推动法治国进程，同时实现作为一个社会阶层的自我价值。“上书”在古今中外的政治和法制方面都有积极意义，“孙志刚”案件中的法学家上书，为树立法治观念和开拓权利文化发挥了引领和示范作用，是法学家阶层在当代社会舞台上之经典演绎。
关键词：法学家 上书 法治国 权利文化
Thejurisconsults’SubmissionCausedbytheCaseofZhigang-Sun
——TheActionsofJurisconsultsintheDevelopmentofLaw
Zhaohui-Chen
(Schooloflaw,ZhejiangWanliCollege,Ningbo315100)
Abstract:
Thenaissanceandgrowthofjurisconsults’stratum,isanexternaltokenandinevitableoutcomeoftheflourishingpoliticsandtheprosperouseconomicofasociety.Reviewingjurist’sdifferenthistoricalcircumstancesinChinaandthewest,besidesregardingastheclearproofofabove-mentionedpropositions,weriseofitselftheloftysentimentsof“tobesuccessandholdconcurrentlytohelptheworld”.Contemporaryjurists,shouldbreakthroughfettersofmaterialdesiresconstantly,promotetheprocessofrulebylawwithindependentspiritandrationaljustice,andrealizethemselvesastheself-valueofasocialstratumatthesametime.“Submission”wassignificantinpoliticalandlegalsystematalltimesandinalllands.Thistime,differentfromtheformers,thejurisconsultshaveplayedaleadingandexemplaryroleintheestablishmentoftheideaofrulebylawandtherightculture.Itistheirclassicalperformanceonthecontemporarysocialstage.
Keywords:jurisconsult;Submission;rulebylaw;rightculture
如果这是个缤纷的年代，鲜红的血色不知会不会构成不和谐的一抹。一个最最平凡的生命，偶然间注定要成为中国法治化一个里程的表征：因为伴随这个年轻生命陨落的，是饱受争议却实施二十年之久的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止，和《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的诞生。
xxxx年3月17日晚，武汉青年孙志刚因为没有暂住证，被广州警方查出。在收容期间，救治站护工指使8名被收治人员对之两度轮番殴打致孙志刚死亡。后来法医鉴定，孙志刚系因背部遭受钝性暴力反复打击，造成大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。(资料来源于互联网“TOM新闻”《孙志刚被伤害致死案：18名罪犯被判刑(附职位)》)因为一张暂住证，一个正值花样年华的生命就这样逝去了，愿他的灵魂得以安息，如果天堂不需要暂住证。
个案的凶手，当然难逃法律的追究。而制度本身，却也难脱其咎，甚至可以说是罪魁祸首。如果设身处地的分析，有些凶手甚至是值得同情的，因为他们也是制度的牺牲品（几名毒打孙志刚的被收容人员，都是曾经受过他人痛打的。救治站每个新来者都要挨打，这似乎已成惯例，名曰“过仓规”，据本文作者所了解，这种“规矩”在类似的封闭性环境比如监狱、看守所和军队都是普遍存在的），而制度缺陷是不可原谅的。
基于此种考虑，三名法学博士以“中国公民”的名义，对收容制度提起违宪审查。5月14日，一份题目为“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”，传真至全国人大常委会法制工作委员会：
“全国人民代表大会常务委员会：
《中华人民共和国立法法》第88条第2款规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。第90条第2款规定，公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。
我们作为中华人民共和国公民，认为国务院1982年5月12日颁布的，至今仍在适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，与我国宪法和有关法律相抵触，特向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议。”
建议人在落款处签名：中华人民共和国公民：俞江，华中科技大学法学院；腾彪，中国政法大学法学院；许志永，北京邮电大学文法学院。
和一般的公民向人大常委会提出制定、修改法律的建议不同，这份公民建议书非同寻常之处在于，是公民依照《立法法》规定，向全国人大常委会提出对有关法规进行违宪审查的创举。可以说，这份薄薄的公民建议书，以民间形式启动了要求全国人大常委会行使违宪审查权的程序，罕有先例。（资料来源于互联网“TOM新闻”《专家上书建议审查〈收容遣送办法〉》)
5月19日，中国政法大学法学院、中评网和北京市华一律师事务所联合在京召开"收容制度合宪性问题"讨论会。茅于轼，盛洪，贺卫方，马怀德，焦宏昌，萧瀚，何兵等学者分别发表看法。
5月21日，知名学者江平，秦晖，何光沪，沈岿等八位学者对收容遣送制度进行研讨，发表意见。
5月23日，法学家贺卫方（北京大学法学院教授）联合盛洪（山东大学经济研究中心教授、天则经济研究所所长）、沈岿（北京大学法学院副教授）、萧瀚(天则经济研究所法学研究人员)、何海波(国家行政学院法学教师)四位学者再次上书，提请对收容遣送制度启动特别调查程序。这就是广为传播的所谓“法学家上书”。
根据《宪法》第41条确认的公民建议权，他们特请全国人大考虑依照宪法授权，组织“特定问题调查委员会”，对孙志刚遇害一案的经过、当前和未来的调查处理情况以及收容遣送制度的实施状况，进行独立、公正和权威的调查。
因为我国宪法第71条第1款规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，作出相应的决议。”他们在建议书中指出，因为此事的重大性，特定调查委员会的组织是极为必要的，因为“孙志刚案和类似事例的连续发生，恐怕已不能简单地归罪于恃强凌弱的个人。反省现行制度中可能存在的纵容行凶的漏洞，也并非不是当务之急。孙志刚案曝光以来，连带着对类似事例的关切，民众对当前的收容遣送制度，产生了不少的质疑……公众希望有一个令人信服的调查报告。”
在特别调查程序的运作方面，贺卫方等学者指出：调查委员会主要对下列两个重大事项进行调查和研究：有关国家机关调查处理孙志刚案的详细过程和结论；收容遣送制度的实施状况和可能的制度改革。其中，听证方式不妨发挥作用。
专家们建议对收容遣送制度的实施状况和可能的改革方案，适时地召开听证会，听取有关国家机关、社会团体、公民以及专家的意见。对有关国家机关调查处理孙志刚案的情况，可以在发现疑点时召开听证会，进行必要的询问和质询。调查结束以后，调查委员会向全国人大常委会报告调查结果，并向人民群众公开。（资料来源于互联网“TOM新闻”《由大学生孙志刚丧命案看收容：为何屡屡酿悲剧》）
目前,孙志刚案件的一审已经结束，12名案犯已分别被判刑，20名公安系统、卫生系统、民政系统的相关人员也受到相应的惩处。表面看，此案已经告一段落，对于由此引发的对收容遣送制度这一惨绝人寰的恶法之抨击，也唤起了政界的关注，并催化出积极的反应。6月20日，国务院发布第381号令，《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》自今年8月1日起施行，1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。新办法提出全新的自愿救助原则，取消了强制手段,违宪审查也自然终止。对此，也许已无多着笔墨的必要。然而对于“法学家”上书这一段情节，媒体虽争相报道，然多围绕对收容制度之批判这一主题而展开，并未对事件本身有更多关注。也许在血淋淋的现实面前，对恶法的口诛笔伐是当务之急；然而事过境迁之后，对相关事件的冷静思考，也有充分的必要。本文即从法学家上书这一事件，探讨法学家在法制发展中的作用这一话题。
中国的古代，没有法学家这一社会阶层。甚至可以说没有出现过一位职业法学家。虽然战国时代百家争鸣时期，法家是其中最活跃和最有影响的“四大门派”之一，其法律思想为秦国采用为治国方略并为有秦一朝所贯彻始终（实际上秦朝存续期间也极为短暂：公元前221年—公元前207年），但法家的思想家或政治家，却并不是真正意义上的法学家。他们对政治活动的热衷远胜于研究法的本质与发展规律，甚至对后者漠不关心。他们也是思想者，但他们的法律思想，完全是为政治活动服务的。学界流行的一种观点认为法家提出一整套推行“法治”的理论和方法，甚至认为法家的“法治”理论要比亚里士多德学说更为系统，也比五百多年以后以盖尤斯为首的罗马五大法学家的法律观更为深入（祁建平．《走向健全的法治》．载《人大研究》xxxx年第6期）。这是对法家思想的一大误解。实际上，法家的“垂法而治”、“以法治国”（“法治”的本意不是“以法”，一字之差，方向大缪。参见：吴春香、陈朝晖．《论企业管理之法治化》[J]．《忻州师范学院学报》．xxxx（1）60．）中的法，主要指刑和罚，都是强调君主要用刑罚来治国，是一种法律工具主义思想。法家将君主置于法律之上，而不是将法作为最高权威。法家的所谓“刑无等级”，针对的是位高爵显的大臣，与自然法学派之“平等”思想截然不同。而法家的“以刑去刑”学说更是与法治的精神背道而驰。
如果说法家还将法视为一种不可或缺的重要工具，那么随后的两千年中国史上，这个“重要”二字亦可省略了。经历了西汉短暂的“黄老治国”之后，汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”的方略一直
“孙志刚事件”之法学家上书——法学家在法制发展中的作用
延续到近代。在这段漫长的历史时期，“学而优则仕”的士大夫阶层，秉承“半部《论语》治天下”的信条，将掌握和诠释儒家经典作为对知识的唯一渴求，而法学（当时所谓“律学”或“刑名之学”）是一个没有多大吸引力的领域，更非可以引以为荣的精深雅致的学问，其地位尤在琴棋书画之下。这样的一个社会存在是不可能出现法学家的，更莫论法学家阶层。纵观任何一部中国法律思想史著作，在沈家本、伍廷芳之前，没有出现一位法学家的大名，乃至不得不借助哲学家和政治家的论述充实这一学科的内容。在西方，则是另外一种光景：在古代罗马，经历了初始阶段的法藏于官、民不读律之后，法学逐渐成为一门人们普遍感兴趣的学问。早在公元前3世纪中叶，自柯伦康尔斯始，习法之士日渐增多，研法之风日趋浓厚，一个专门以解答法律为荣誉职业的法学家派别随之崛起。耶林指出：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而灭亡，宗教随着人民思想觉悟的提高，科学的发展而缩小影响，惟有法律征服世界是最为持久的征服。”罗马法的发达，法学家功不可没。皇帝依靠法学家的帮助，制定了大量的私法，关键是，与中国统治者“以德配天”的理念和实践不同，罗马皇帝是依靠法学家为自己的权力找到合法的依据。因此，罗马统治者也给与法学家超乎寻常的恩典和荣耀：在奥古斯都时代（Augustus，公元前31——公元前14年），授予若干法学家公开解答法律的特权，他们的意见一致时，便发生法律效力；纵使互有分歧，皇帝也责令裁判官尊重他们的意见参酌判案。公元426年，罗马帝国狄奥多西二世(TheodosiusII,408-450)和瓦勒提尼亚努斯三世颁布了《引证法》，重新调整法学家解答法律的特权。规定：五大法学家的著作具有法律效力；各家观点不同时，取决于多数；数同则以伯比尼安的观点为准。这表明法学家在当时受到无比的青睐，罗马法与法学家结下了不解之缘。（李进一．《罗马法学家与罗马法》[J]．《暨南学报》．1997（2）80．）他们编写了主要的罗马法，其中包括《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《查士丁尼法典》和《查士丁尼新律》。这些著作中世纪时期统称为《国法大全》（又译《民法大全》或《罗马法大全》），可称辉耀古今的法学名作，其对后世法学的贡献是不可抹煞的。认为“法学家……得以全面制定他们心爱的私法，因而他们就为皇帝制定了空前卑鄙的国家法。”（马克思、恩格斯．《马克思恩格斯全集》(第19卷)[M]．333．）是以革命家的视角评价法学家的作为，难脱偏颇之嫌。
优帝一世（也译：查士丁尼，作者注）编纂法律的目的，在于复兴罗马法，以挽救奴隶社会的衰落局面。然而他并未如愿以偿。他去世以后，东罗马帝国战乱不已，基督教盛行，罗马法更趋衰落，寺院法的势力压倒了罗马法；加上封建割据，出现了行会制，阻止了法律的统一和施行。所以在优帝以后，罗马法失去了旧时的光彩，（周枏．《罗马法原论》[M]．北京：商务印书馆1994年第一版，第80页．）作为一个统一国家的法律制度，随着帝国的衰落而日趋势微；作为一种法学思想或理念，也因此而沉寂了几个世纪。
然而具有强大生命力的罗马法是不甘沉寂的。欧洲的法律研究于十字军东征时期复兴。十字军东征所代表的，乃是与军事胜利无大关系的经济机会。然而，这种以东方贸易增长为代表的机会，若无法律和制度的体制保障就难以利用。必须有这类体制才可容许共同集资投入大规模海上和陆上事业，保证已筹集必要资本的商人能有受到保护的市场，并为如何将来自东方的货物交换成来自西方的货物作出规定。经济基础对法律上层建筑提出的这一要求，客观上需要法学研究的智力支持。充分体现商品经济特色的罗马法“老干发新枝”也就成为大势所趋。
罗马法复兴(RecoveryofRomanLaw)运动通常从1088年意大利法学家伊尔内留斯创办波隆那大学（也译作波伦亚）法学院起算，该大学成为罗马法复兴的发源地。1136年德意志皇帝罗退尔二世在南意大利战争中发现了《学说汇编》的原稿，而且是查士丁尼本人使用过的抄本。这引起了意大利研究罗马法的兴趣，掀起了“复兴”罗马法的热潮，促使已经发展成熟了的法律改革运动蓬勃开展起来。欧洲各国大学纷纷开设罗马法课程，学生毕业后从事法律职业，就把他们从大学里辛勤学来的罗马法运用于实践，于是便形成了一种日益增长的社会力量，这就是恩格斯所说的“法学家等级”。随着法学家等级的形成、壮大，到15、16世纪，一场以法律罗马化为标志的法律统一运动席卷了欧洲大陆。法学家们满怀激情的投身于罗马法的研究、注释和传播，进而投身于法典的编撰，推动了法律的改革和进步。（王卫国．《论法学家的人格》[J]．《民主与法制》．1998（1）34．）西方社会是盛产法学家的社会，这不是吹嘘，而是历史和现实。
步入工业革命时代，经济基础对法律上层建筑提出更高的要求——从传统的农业社会法向近现代工业社会法转轨，即实现法律的现代化。这个科学理性大张的历程，离不开法学家的创造性劳动。法学家乃法律现代化之大脑，没有法学家的参与，法律的科学化理性化运动只能是自发的、低水准的，而法律的现代化这样自觉的、高水平的科学化、理性化的运动则无以萌生。正是格老秀斯的《战争与和平法》，为在理性基础上建立现代法律打下了基石；理性法学、规范法学等法学流派为法律的形式和价值科学化、合理化提供了分析工具和原则；即使在伊斯兰法系，法律学者也被公认为是“国家和社会的伊斯兰设计师”。（周永坤．《法学家与法律现代化》[J]．《法律科学》．1994（4）3-4．）
在现当代，法学家的在社会舞台上依然饰演着重要的角色。上世纪70年代，法国便将修改民法典的重任委托给著名法学家让•卡邦尼亚平。世界贸易组织（WTO）的建立，其思路最初来源于美国乔治城大学法律中心的约翰·杰克逊（JohnJackson）教授《改革关贸总协定制度》的研究论文（王贵国．《世界贸易组织法》[M]．北京：法律出版社xxxx年第一版，第18页．）。
而在中国，则是到了近现代，随着封建统治和礼教日趋势微，加之内忧外患催生的变革之风，方才涌现出沈家本、伍廷芳等真正意义上的法学家，之可谓乱世出英雄者也。他们主持的修律运动在当时达到了比较高的立法水平，但随着清廷的覆灭，他们在立法上取得的成就也自然被历史的洪流吞噬大半。伍廷芳后来追随国父在国民政府任职，但是在那个烽烟四起的战乱年代，仍然难以贯彻他的法制思想。国父孙中山先生作为伟大的政治家的同时，也是一位杰出的法学家，先生的“三民主义”和“五权宪法”，堪称中国法治思想的巅峰；一部几被遗忘的《民权初步》，今天看来乃是开创权利文化的经典之作。只是革命家耀眼的光环，多少遮掩了先生作为法学家的成就。先生经过多年执著的追求和艰苦的努力，也终于为实现其治国方略和宪政思想奠定了坚实的基础：1925年国父北上之时，南方国民政府根基已稳，北方的张作霖、冯玉祥亦表拥戴，一个全国统一、人民富足的场景似乎指日可待。只可惜天不假年，我们的民族也不得不承受更多的苦难。
虽然毕生理想付诸东流，但毕竟还能思想，还能著述，也是不幸中的万幸了。相比之下，更多的法学家甚至连思想的权利都没有。建国以后一句“打倒旧法统”，就消灭了几乎所有那个时代的法学家的学术生命。如今我国的英美法研究仍然十分薄弱，因为50年的断层是无法弥补的。当年的法学家有几位至今还健在，但他们已经是百岁左右的老人了。他们中有人仍在孤寂与落寞中重拾生命的余辉，然而更多的是麻木的笑看生命的流逝。
即使成长在红旗下的法学家，仍然无奈的在政治的洪流下重复着老一辈法学家的多舛命运。本文作者所识的罗俊明教授，当年北京大学张友渔先生的研究生，将20余年的青春岁月奉献给我国的中小学教育事业，1987年才从事法学高等教育；赵子寅教授，上世纪60年代毕业于北京政法学院（现中国政法大学），担任十余年中学语文教师，之后才进入高等学府讲授法学；王友金研究员，北京政法学院首届毕业生，出于对法学的执著和热忱而于1961年远走香港……这是个体的悲剧，更是时代的悲哀！因为当时的中国无论是社会形态、组织架构、文化心理仍然是具有很强封建色彩的。从行政管理的角度而言，管理者不希望将自己的权力置于法律的监控和规范之下；从经济运行方面出发，计划经济体制不需要法律的调节和保障。因此在当时的大气候之下，法律存在的空间十分狭小。在泛政治化、泛道德化的荒唐岁月中，法学家的命运自难免踯躅于强权恶手之下。
邓公复出之后，以他无可比拟的智慧和影响推动法治国的进程（邓公的法治理念也是经历了十几年的时间而由模糊到清晰的），法学家始获大显身手的舞台。甚至于外国的法学家，也受邓公之邀为我国提供立法咨询。（参见：（德）NorbertHorn著，陈朝晖吴春香译．《法律的比较研究与法律的全球化》[J]．《山西律师》．xxxx（5）67．）我们这个五千年的文明古国焕发出新的生机和活力，当代法学家面前呈现出一片前所未有的广阔天地。
经历20余年的开放改革（作者挚友裴建军兄提出开放应当置于改革之前），中国社会发生了深刻变化，形成了不同的社会阶层。依法治国的政治理想和市场经济（本质上为法治经济）的转轨目标将法学家推上历史舞台，使之成为或正在成为一个独立的阶层。在这个五彩缤纷又令人目眩神迷的历史舞台上，法学家将饰演一个何等样的角色，成为一个耐人寻味的问题。张曙光先生认为：这个世界只有三个活动领域和三类人，一是政府机构及官员；二是科研教育单位及学者；三是企业组织和企业家。（张曙光．《繁荣的必由之路》[M]．广州：广东经济出版社1999年．）不可回避的一幕当代“人间喜剧”是：新的资本阶层在成为改革的既得利益集团的同时，通过金钱的魔力收买或渗透到权利阶层。而权利阶层通过寻租或下海，也满足了自己的财富欲望成为另一个利益集团。学者阶层则为上述两个集团攫取利益提供合理
“孙志刚事件”之法学家上书——法学家在法制发展中的作用
合法的学理依据和可持续发展的战略意见，从而也得以分羹，成为“御用学人”或者“商用学人”。法学家作为一个社会阶层，也必然是一个利益集团，但作为一个知识共同体、信仰共同体和精神共同体，其必须不断突破狭隘的“经济利益”的苑囿，方能实现“法学家”阶层超乎经济利益之上的真正当归属于法学家阶层的利益——社会尊重和自我实现。老子曰：“天地所以能长且久者，以其不自生，故能长生。是以圣人后其身而身先；外其身而身存。非以其无私邪？故能成其私。”（《老子》第7章）xxxx年与“法学家上书”事件相呼应的是以陈兴良（北京大学法学院副院长、教授、博士生导师，中国首届十大青年法学家之一）、陈光中（中国政法大学终身教授、博士生导师，前中国政法大学校长）为首的十四位“法学家”出具的《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》（该意见书出台于xxxx年，但随着xxxx年辽宁省高院改判刘涌死缓而一时成为众矢之的），某位参与其中的所谓的法学家在遭受民众质疑时，还曾辩白说根本未收论证会举办方、刘涌辩护律师田文昌的“30万元”，而只是“区区2000元车马费”。可是无论数额多少，只要接受了报酬，就难脱“收人钱财，替人消灾”的嫌疑，再标榜“超脱和中立”自难令人信服。陈兴良又假装无辜的说最高人民法院和最高人民检察院都举办专家论证会，因此自己参加刘涌律师组织的论证会也无可厚非。但是，陈教授应当明知司法机关主办的论证会，和一方当事人组织的论证会，两者之间有着本质的区别：前者系受国家公权力机关委托而为，因为“外其身”，故法学家的本我作用得以发挥；而后者则恰恰相反。同为法学家，却在社会舞台上演绎了一正一反两种鲜明对比的角色，其根本原因恰在于做到“外其身”与否。法学家欲作为一个独立的阶层，就必须保持自身的人格健全，不能被政客阉割，也不能“拿人手短”，否则便只能沦为他人的附庸或玩偶，何来独立之谓！法学家是思想者，独立思考是应有之义。思想者不单纯自己拥有思想就足够，还要传播自己的思想，才有意义。法学家不但要精研法学，同时要承担起推动法治的历史使命。在一个社会中，以自己的知识、才华和出色工作而做出贡献的社会群体决不止法学家。法学家的卓越之处，在于他们的人格，在于他们所具有的一种为社会所需要而且为社会所崇尚的品格，这就是正义精神和理性精神。法学家追求正义，但他们是以理性的方式追求正义和实现正义，这是法学家不同于那些动辄高呼“造反有理”的极端正义论者的地方。（王卫国．《论法学家的人格》[J]．《民主与法制》．1998（1）35．）经济学家杨帆在作者母校演讲时，针对社会分配严重不公的现象，鼓动民工兄弟去打劫富豪。按照他的经济学分析，打劫似乎比忍受更经济、更有效率、更加理性，似乎也不无道理。从法学家的视角出发，两极分化严重，基尼指数奇高，也是有违公平应当否定和改变的。但法学家通常不会出具打劫的意见，法学家对正义的追求，会建立在合法斗争的基础之上。法学家的理性，在革命战争年代也许成为限制其发挥的思想枷锁（五四运动法学家的缺席就是明证），然而在和平建设年代，法学家的理性应当成为社会思潮之主导。
法学家以各种不同的方式对法治系统施加影响，人们甚至认为在美国法学家身上占支配地位的思想状态比制度上的因素更为重要。法学家对法律施加影响的基本轨迹是：某一行为出现但是成文法典没有规定，该行为合法与否，法学家可以凭借自己的理论进行阐释进而影响司法实践；某一行为是受到成文法确认为合法的，但是该相应条文显然不符合时代精神而失却公正性，法学家可以通过学理解释而劝导立法机关修改或废除该条文。虽然法学家的上述作用有一定的间接性和不显著性，但他们毕竟在确定着一些不同于国家法律的规则。（周光权．《刑法诸问题的新表述》[M]．北京：中国法制出版社．1999，80．）国家的立法虽美其名曰“全体人民意志的体现”，然而其中所蕴含的地方利益、部门利益之纷争，“治人者”不可告人的私心，以及立法者的无知与浅薄，早已经不是一个值得分析和讨论的问题。法学家作为独立的思想者，以自己的良知和积极的作为促使那些不科学的法律规范退出历史舞台，是其对法治进程不可替代的贡献。在孙志刚案中，法学家以“上书”的方式抗衡强权恶法，恰是这一作用的集中体现，也是其法学家理性的充分表达。
“上书”是国人耳熟能详的语词，乃至传媒不约而同地使用了“法学家上书”这一表述。早在秦汉时期，吏民便可通过一定的程序，向皇帝表达其政治意愿，之所谓“上书”者也。宋元丰五年（公元1082年）正月间，开封的一位叫叶防的平民上书宋神宗，认为当时的乐器、音律以及乐曲都不合古法，神宗明知有误，非但不怪罪，反看到其音乐之才命其为官，传为佳话。及至近代，国父孙先生也曾试图上书李鸿章，以期“恢扩宏图、勤求远略”。（张家成．《与时俱进：孙中山先生民族观之演进》[J]．《浙江民革》．xxxx（5）33．）xxx期间，章士钊老先生三次上书毛泽东对打倒刘少奇和红卫兵冲击民主人士住宅提出意见，以及刘淑清“上书抗暴救忠良”（刘志坚夫妇挽），都是以上书的方式追求社会正义的义举。“万马齐喑，彭总上书”的典故更是写进了《新四字鉴》中，作为新时期少年儿童的德育范例。
在xxx示威合法化的现代国家，上书也仍然被作为民众表达意愿的一种较柔和的方式。xxxx年3月12日986名曾经参加过二战、越南战争、朝鲜战争和1991年海湾战争的美国老兵联名上书美国总统布什，质问布什再次攻打伊拉克是否明智，并要求与布什会面。
上书活动在法制建设方面，也一直发挥着极为重要的作用，无论其对社会历史而言是积极的或消极的。早在秦代，著名的《焚书令》的制定，可以说完全来源于李斯的上书行为。汉代《推恩令》的实施即与贾谊、晁错、主父偃等人的上书密不可分。著名的少女缇萦上书，更是令文帝废除肉刑（指狭义上的切除身体器官之肉刑），从而确立了笞刑（汉时为责打臀部之刑，后世的立法多为臀腿分受）作为主要的国家刑罚制度，一直持续到清末（民国时袁世凯还曾恢复之，近年来台湾地区“立法院”还曾传来恢复笞刑的声音），在推动法制的进步方面功不可没。及至近代，著名的“公车上书”直接导致了震惊中外的戊戌变法并为后者起到了思想指导的作用，成为中国史上不可或缺的一页。但是上书议法只是在政治开明的时代才被允许，许多极端专制政权对此并不认可。商鞅就认为“人主为法于上，下民议之于下，是法令不定，以下为上也。”所以对言令不便者和言令便者“尽迁之于边城，其后，民莫敢议令”。朱元璋则更干脆：“群臣有稍议更改（法律），即坐以变乱祖制之罪。”这种高压政策，也使法学家难有立锥之地。幸好，这样的时代已经离我们远去。
本次所谓“法学家上书”，虽然沿用了“上书”这一古老的形式，但仍然具有新事物的哲学和社会意义。其与传统的上书活动的区别表现在：
第一，传统的上书对象都是皇帝或者大权在握的个人，是“人治”社会的集中表现。而本次“法学家上书”其对象是作为国家权力机关的全国人大，从中体现出法治国的色彩。全国人大是否能够认真对待这次上书，能够在多大程度上发挥权力机关的作用，将成为“法治”实现程度的标尺。
“上书”已经构成民众法律意识之组成部分，但上书对象之差别又将是法律意识质的差别之所在。中国传统的“贤人政治”，是将国家的治理交付给个人，明君圣主成为一种没有逻辑起点的理想假设（在非宗教的文化背景下，以“天子”作为逻辑起点显然是没有说服力的）。传统的上书者的心理状态（无论其认为理所当然或强迫自己必须相信）是：君王是圣明的，之所以出现了许多弊政和苛政，是由于具体的实施者（乱臣贼子）的过错，因此要让君王知道这些情况，以作出调整。近代的维新领袖康有为也仍然持这种观点：“去千年之弊政，非皇上圣裁，岂能若此之刚断乎？”（《康有为自编年谱》）。而光绪皇帝“圣裁”了103天，就被软禁在瀛台，康有为仍然在高呼：“皇上之不复位兮，中国必亡；皇上之复位兮，大地莫强！同志洒血而奋起兮，誓光我皇！”(《诵救圣之歌》)可惜光绪皇帝至1908年辞世也没有“刚断”。今天仍然盛行的上书总书记、上书总理等上书行为，也仍然是这种贤人政治理想假设的体现。管理学界一句名言：“总统是靠不住的”，贤人亦然。本文作者在攻读法学研究生期间针对大连律师陈德惠先生的冤案，也曾经上书大连市委书记孙春兰女士，然如石沉大海，杳无音信。故本文的写作过程，也是作者本身法律意识提升的过程。由相信贤人到相信制度，使上书这一传统法律活动发生了质的飞跃，一个哲学意义上的新事物也就此产生。当然，新事物需要一定的社会环境，才可能获得价值观上的认同并发挥其应有的作用。在“党一挥手，人大举手，政协拍手”和“四套班子一个门，决定大事一个人”的社会现实中，上书人大是毫无意义可言的。近九旬高龄的法学家章士钊老先生，xxx中三次传统意义上的上书活动，应当也是无奈之举。他仰天长叹：“我老了，不中用了，我的进言没人听了，国家要遭难了。”也不幸言中。因此“法学家上书”事件也从一个侧面反映出中国“法治国”理想的切近。“法学家上书”对于收容审查制度而言也许作用有限，其重大意义，在于引导民众，抛弃贤人政治的梦幻，转而相信宪法和法律的权威。这是法学家理性之所在，也是法治国应有的社会文化心理。
第二、如果注意传统上书的行文和措辞，我们会发现其或慷慨激昂、或如泣如诉、或直抒胸臆，或婉转含蓄，其共同点在于极尽煽情之能事，并考虑上书对象的感情和接受程度，可以说成功的上书，都是很善于运用心理战术的。从口吻和语气来看，传统的上书都是将对方置于较高贵的位置，将自己置于卑微的立足点，采用恳请甚至乞求的方式，希望对方采纳自己的意见。这是义务本位制思想观念的一种体现。如果上书恳求之事得到“恩准”，还要感激涕零。
而本次法学家上书，明言依照宪法行使建议权，不是运用感情来博得同情，而是更多的运用了理性的分析。“反省现行制度中可能存在的纵容行凶的漏洞，”“公众希望有一个令人信服的调查报告”等表述，也不再是低声下气的恳求，而是不卑不亢，义正词严，虽然仍略显婉转，或是法学家的绅士风度使然。
中国传统文化是以群体利益为标榜的义务本位制，而纵观中国的历史，所谓“群体利益”美丽的外衣下面，隐藏的却是少数位高权重者无端的贪念、蓬勃的野心和残忍的恶行。中国的现代化，首先要实现人的现代化，以权利本位制为核心的文化心理现代化建设是其集中表现或另一层面的表达。但是文化传统根深蒂固，非一朝一夕之功可以尽除。其间代表权力文化的特权阶层和强权势力自然要为维护既得利益而不肯轻易退出历史舞台，而民众的权利意识之淡薄也是权利文化难以张扬的成因之一。
权利生而有之，不可赋予更不可剥夺，但法律的确认仍然是其可以主张而不受非议的现实基础。法学家作为专业的学者，最清楚人民享有哪些具体的权利。但这些权利如果存而不用，则不单纯是束之高阁，反而其空间要为特权
“孙志刚事件”之法学家上书——法学家在法制发展中的作用
和强权所霸占。权利不是义务，可以行使也可以放弃，法学家不能要求民众都来行使权利，但可以自己首先行使权利，以为表率。法学家上书，其意义恰在于斯。此后，“上书”事件风起云涌：由周一超案件引发的xxxx年11月20日1611位公民上书全国人大常委会及全国人大常委会副委员长何鲁丽等，要求对全国31省区市公务员录用限制乙肝携带者规定进行违宪审查和加强乙肝携带者立法保护；xxxx年春节期间，刘飞跃等543位公民上书国家部委，声讨药价虚高等现象，请求主管机构采取措施（殷国安．《权力部门应积极回应公民上书》[N]．《中国青年报》．xxxx-2-16，8．）……东方睡狮的猛醒令人欢欣鼓舞,我们仿佛看到新时代的曙光从地平线开始蔓延。权利文化是法治文明的基础，而法治文明是权利文化的产物，开创权利文化，是实现从人治向法治迈进的伟大标志。在这首壮美的史诗中，法学家不可或缺，更责无旁贷。
注：本文原发表于《学术交流》（法学版）xxxx年第6期，第11——18页，发表时编辑对文章进行了加工，并将题目更改为《从法学家上书看我国权利文化的开创》