法官选总统？——从美国大选看法治的力量
张千帆在历时36天的争议和悬念之后，备受注目的美国总统大选终于确定了获胜者。当联邦最高法院宣布争议结束时，一切又恢复了往常的秩序。和以往的“战胜者”一样，副总统戈尔体面地宣布退出，与他的竞选“敌手”布什州长和解，并号召自己的选民转而支持即将继任的合众国总统———尽管戈尔本人不服法院的判决。正如戈尔所言，这是一场十分“特殊”的选举，因为和历史上几乎所有的总统选举不同，这次选举的结果可以说不是由选民决定的，而在很大程度上是由法官最后决定的。这倒并不是因为法官们有意要代替选民去作出这一重大政治选择———现代民主原则显然禁止他们这么做，而是因为双方选票比分在决定性的佛罗里达州相差无几（约万分之一），属于任何选举的正常“误差范围”之内；选举过程中发生的任何“不规则”现象———即对法律要求的偏离，例如负责组织选举的官员以某种方式偏袒其中一方，或过时的选票打孔机不能明确体现出“选民的意愿”（或自动计票器不能识别这种意愿）等等，都有可能导致人为的选择错误。如果是后面这种技术性问题，那么解决争议的最直截了当的方法，显然是对佛州选民的全部600多万张选票进行人工统计，但时间已经不允许这么做。在这种情况下，法律的要求究竟是什么？这是一个司法解释问题，因为其他人都可能因与竞选结果的种种利害关系（例如富人一般都希望共和党人做总统）而偏袒一方，惟有法官可以被信按照法律（而不是人情或自身利益等和法律无关的因素）作出一个中立的决定。因此，竞选双方在相持不下时，把最终的决定权交给法官，且不论结果如何都坦然接受法院的仲裁。是法治使得利益对立的人有可能走到法律的共同保护伞之下。
然而，法治对于人类社会来说是一件十分困难的事情，这又是被世界各国的历史所证实的。困难的关键在于法治的前提是存在一个公正的司法机构，它能在超越人的利益、感情和偏见的基础上宣布“法律是什么”，且其话语对这个社会具有最终的约束力，不论人们———尤其是对此有利害关系的权势人物———是否愿意接受这种决定。但任何人类机构都是由活生生的普通人组成的，每个凡人都有自己的利益、感情或信仰，并因此而期望获得某种特殊的政治结果。每个由人所组成的政府都是为了人———或更准确地说，经常是为了某些人———的利益而服务的。既然如此，我们到哪里去找这些“不食人间烟火”、超越人性弱点的法官？因此，法治构成了人类社会的一个基本难题：社会需要法治，而严格意义上的法治又几乎不可能实现。西方的“法治国家”为了建立一套近似于公正的司法体制煞费苦心，通过各种可能的途径来保障法官个人（而不仅仅是作为组织机构的法院）的独立性与超越性，使司法决定与法官的个人利益（包括职位、工资、社会地位和名誉等因素）“脱钩”。即便这样，法治国家仍然不能保证法官们每次都像机器那样不带偏私、准确无误地译解出法律密码的本来意义，以至今天我们仍经常能听到同样博学与睿智的法官之间经久不衰的辩论，就像佛罗里达州与联邦最高法院对戈尔与布什之争的判决一样。但这已是人类目前所能达到的最近似于法治理想的状态了。事实上，尽管西方社会对政府一贯不太信任，但对法官却“情有独钟”（社会调查一直表明公众对法院的信任度高于其它政府机构）：如果其他政府官员是“在狭义上理性”（即自私）的普通人，至少法官们还能铁面无私地秉公释法。
有理由表明，社会对法院的普遍信任是民主社会实现法治与秩序的必要条件。事实上，任何政府（不论是专制还是自由或民主）的存在、维持与运作都是和信任联系在一起的。理由大致如下：首先，一个稳定的社会必然是按照某种被普遍接受和认同的基本规则（如写在纸上的宪法、法律，或不成文的习俗与共识）来运作的，而不论运用规则的结果是否对某些人有利（例如，按照正常程序规则所产生的选举结果表明戈尔输了，戈尔本人及一大批同情他的支持者也须认同这个结果）。其次，这种规则首先必须获得政府的维持与实施，才能在人民心目中建立起有效性（如果戈尔利用其副总统的职权或布什利用其兄弟在佛罗里达州的权势，去操纵选举而获得对自己有利的结果，那么选举程序就将在选民心中逐渐失去地位）；只有政府官员自己先遵守规则，而不是纯粹为了自身的利益行动，并获得了普通百姓的充分信任，人民才会跟着遵守规则（所谓“上行下效”，在中外其实都是一样的），从而达到社会的法治。因此，关键问题是如何保障政府去遵循其自身所要实施的规则。当然，通过及时淘汰那些显然违反规则的官员，民主政治本身为政府的合法性提供了一种维护机制。但正如麦迪逊所言，经验教导人类“辅助防御”的必要性。历史证明，以政府之外的力量去制衡政府，往往是不够的，因而还必须在政府内部建立起一种力量来防止政府官员对规则偏离得太远。具备这种力量的机构存在于政府内部，属于政府的一部分，但它又和其他机构具有不同的利益和考虑，且不被它们的意志所左右。这就是相对独立的司法制度。法治国家的公民之所以还相信其政府基本上会按照所确立的规则行动，并因此自己也愿意遵守规则，很大程度上来源于他们能够信任的法院。
法国学者托克维尔曾说过，美国政治几乎所有的重要问题最后都会以这种或那种方式进入法院，并在那里获得解决。无疑，这个论断被最近的这次大选验证了。就和以往的所有重要决定一样，美国最高法院的这次判决是否明智，历史将为此作出公证。但不论如何，选举最终的解决方式毕竟体现了美国公众和政治精英对法治———或法院———的尊重。如果说民主政治是一种由利益冲突引起的权力较量，那么法治与宪政是使得一个政治上分裂的民族回归统一的力量。正是法治为社会提供了一个共同遵守的游戏规则，使不同的政治党派在“驴象决战”之后，还能像戈尔所说的那样和平地走向一个“共同点”。（上）
（作者系南京大学法学院教授）