我看马伯里诉麦迪逊案
我看马伯里诉麦迪逊案周沂林
两百多年来，有无数的中外学者研究和点评过这个判例。而我今天再次关注此案的焦点在于：司法的权威和力量不仅仅来源于制度的安排，优秀法官的杰出劳动不断地在改变司法独立的的状况，而这种劳动的最终成果体现在判决书中。所以，我呼吁中国司法改革应该从判决书做起。
从司法角度来看，本案堪称法律史上最伟大的判例。因为它奠定了近代司法权真正的权威，该权威来自“法治”的本质，但却由名垂青史的约翰•马歇尔大法官在一个荒诞、离奇而又复杂的政治性案件中创制的。这一被称为“司法审查”制度的创制，看似在一个不无狡诘和诡辩嫌疑的判决书中得以确立具有偶然性，但在经历了两百多年和全世界70多个国家的效法的时空检验后，不能不说是具有伟大的意义。
美国人常说自己的国家不是打出来的，而是开会开出来的。这是指美国历史上著名的制宪会议，即“费城会议”。1787年5月在费城进行了近3个月的秘密讨论后通过了取代已执行了8年的《邦联条例》的美国宪法，经各州批准生效后，美国才真正成为联邦制的统一国家。从邦联到联邦，从制宪会议到批准宪法的全部过程中，充满了激烈的辩论。美国人自豪的地方在于：整个立国的过程是开会、辩论、智慧和“伟大的妥协”的精神，而不是诉诸武力。这个立国和制宪传统贯彻至今、无处不有，乃至于如托克维尔所说：在美国“简直是没有一个政治事件不是求助于法官的权威的”(注1)。本案被马歇尔大法官形容的“微妙”、“新奇”和“困难”，正是一个典型的党派政治斗争事件却必须由堂而惶之的司法程序来解决的写照。
本案发生于十八、十九世纪交替时，也是美国第二、三届总统交接时。第二届总统是联邦党人约翰·亚当斯。1800年大选，民主共和党的托马斯·杰斐逊击败亚当斯任第三届总统。这期间两党斗争日趋激烈。最初的争论是围绕财政经济政策进行的。著名的《联邦党人文集》作者之一汉密尔顿在第一届华盛顿政府担任财政部长，他主张建立稳定的国家信贷、建立国家银行、征收进口税、集中权力于联邦政府，并要求从宽解释宪法赋予联邦政府的权力。这些主张遭到时任国务卿的杰斐逊的反对，杰斐逊认为应从严解释宪法，使各州和地方政府能够分享到较多的权力。两派意见在国会形成了两个投票集团，进而组成了以汉密尔顿为首的联邦党和以杰斐逊为首的共和党（1794年改称民主共和党）。本案主角、被告、《联邦党人文集》作者之一麦迪逊曾经是联邦派（还未成为有组织的政党时）的核心人物，现在则与杰斐逊联盟，所以杰斐逊上台后即任命麦迪逊为国务卿。
面临大选失败的联邦党当然不甘心。他们在失去行政和立法主导权力的情况下，将眼光自然放在了司法权的争夺上，因为司法权并不受大选的直接影响。1800年12月，最高法院首席大法官因健康原因辞职，尚未离任的亚当斯总统任命国务卿马歇尔接任首席大法官。1801年1月27日，该任命获参议院通过。2月4日，马歇尔就任首席大法官，但并未辞去国务卿职务，直至1801年3月3日亚当斯政府任期届满。与此同时，仍由联邦党人控制的国会也赶在其任职终了前匆忙通过了两部关于联邦法院组织的法律，即1801年2月13日的《巡回法院法》和1801年2月27日的《哥伦比亚特区组织法》。前者将巡回法院的数量从三个增加到六个，新增16名法官；又在华盛顿特区增加了五个地区法院，每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官。后者在人口稀少但临近首都的各县设立42名治安法官。前者设立的官职都已由忠诚的联邦党人顺利赴任；后者设立的42名治安法官由于时间紧迫直到3月3日，即亚当斯总统任期的最后一天才予任命。按照规定，这些任命必须在当天午夜前经参议院同意、总统签署、国务卿盖章后才能生效。马歇尔国务卿在这天夜里忙得团团转，在最终确认42名法官都已盖章完成了任命手续后，他将送达的事务交给了他的弟弟詹姆士。但由于时间仓促，直到第二天仍有17份任命状未及送出。
第二天，即1801年3月4日，杰斐逊就任美国第三届总统。以他为首的民主共和党对于联邦党人在离任前的做法十分痛恨。因此一旦权力到手，立即开始回击。首先，杰斐逊立即命令他的国务卿麦迪逊扣押尚未送出的17份委任状，将它们象垃圾一样的处理了。接着，新一届国会于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法案》，以此削弱联邦司法权。最后，为了防止马歇尔控制的最高法院的对抗，新国会以法令的形式迫使最高法院从1801年12月至1803年2月关闭了14个月之久。
这真是一场奇特的政治斗争，似乎一切都是在法律的范围内进行，但实际上还是谁有权谁说了算。你可以在你的任期内任命，我可以在我掌权时不送达并且象垃圾一样处理任命状。在一般国家里，这样的政治事件只能是不了了之，因为政治权力毕竟是最有实力的，法律的力量还差得远。台湾李敖曾痛骂国民党当局将所有法律问题政治化，正是表明法律在这样的社会中只能是政治权力的附属物。可是本案发生在美国，这就注定了事情不可能不了了之。终于有人跳出来，通过司法程序向政治权力挑战，要讨个说法。他们是本案的原告，马伯里及其他三个已获得任命却未接到任命状的倒霉者。依据17xxx的《司法法》第13条，原告直接向联邦最高法院起诉国务卿麦迪逊，请求法院发出“强制执行令”，“强制”麦迪逊交出任命状。
马歇尔大法官在上任之初就面临一个难得的历史机遇，因为根据前述《司法法》，最高法院必须而且有权受理此案。（注2）马歇尔历来认为在美国三权分立的结构中，司法权尤其是联邦司法权处于绝对弱势，现在正是加强司法权的绝佳时机，同时也可充分发挥自己非凡的才智。
从理论上讲，分立的三权中，司法肯定是最弱的。首先，司法权按其本身性质是被动的，不告不理，不可能主动出击；第二是它“既无军权、又无财权”，无法支配社会力量；第三它要强制实施判决必须“借助于行政部门的力量”。因此，汉密尔顿在《联邦党人文集》中设计了一系列保证司法独立，制约行政、立法权的措施，其中就有“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”（注3），但宪法中未明确法院有此权。
从现实上看，美国建国初期的联邦司法权比理论上估计的还要弱。当时的美国最高法院无所事事，据说在最初的十年里只判过一个案子，也很快被宪法第11条修正案否决了。最高法院第一任首席大法官约翰·杰伊，《联邦党人文集》作者之一，一个绝非等闲的人物，因不堪忍受无所事事辞职去做了州长。1800年，当他再次被提名任此职时，他写信给亚当斯总统说，他“离开了这个法院，并完全确信，在一种有着如此缺陷的制度下，它将不会获得必不可少的活力、力量和威望。”（注4）说来令人难以置信，堂堂的最高法院毫无权威可言，它甚至连固定的办公场所都没有。“当政府的所在地迁到华盛顿时，最高法院被挤进参议院会议厅下面地下室中一间有损尊严的屋子里。当时有一个人写道：‘一个陌生人，在国会大厦黑暗的通道上转上一个星期，恐怕也无法找到这个管理着美利坚共和国司法机构的偏僻角落。’”（注5）
马歇尔就是在这样一种情况下上任的，而面临的头一个案子就是要直接抗衡行政权。不难想象他当时处境的微妙和困难：一方面他非常想利用这个千载难逢的机遇建立联邦最高司法权威，乘机也教训政治对手。但他也深知如果对方不理睬，判决将成为历史的笑柄；另一方面如果不予审理，则无论最高法院还是他本人将更难以面对国人。本案堪称绝妙的判决就产生于这两难境界之中。
马歇尔首先作了一个试探：要求麦迪逊国务卿解释不发任命状的理由。果不其然，被告根本不予理睬。如果强行判决，后果当然也是如此。所以马歇尔作出了一份斩钉截铁而又不需要任何人执行或者“理睬”的判决。他的逻辑是：第一、申请人有权得到委任状，因为任命程序合法，拒发委任状不是法律授权的行为，是侵权；第二、被侵权的人应该得到法律的救济。“合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号。”；第三、由于司法法违宪，最高法院无权发出强制执行令。这里的妙处在于：它自认无权却是在有权审查国会通过的法律是否合宪的前提下作出的。那么，是谁赋予法院有权通过司法来审查法律呢？宪法确实没有明文规定，但司法权天生就有这个职责，马歇尔在判决中写道：“应该强调的是，确定法律是什么是司法部门的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们，必定有必要对规则进行阐释和解释。假如两个法律相互冲突，法院必须决定哪一个适用。所以，假如法律与宪法相抵触，假如法律和宪法都适用某一具体案件，法院必须确定，要么该案件适用法律，而不顾宪法；要么适用宪法，而不管法律。法院必须决定这些相互冲突的规则中哪一个管辖该案。这就是司法职责的本质。”
由此，本案判决奠定了“司法审查”制度的理论原则和实践基础。事实上，当时美国政治斗争的两党领袖和骨干们几乎都是美国的开国元勋。他们的斗争是次要的，而在共和、民主、法治等问题的理念上是基本一致的，因而往往能在政治上达成“伟大的妥协”，这才是历史的主流。马歇尔正是清醒地认识到这一点，才能作出如此伟大的判决。他以回避政治上的正面冲突换得了司法权威的真正确立。他的智慧足以流传千古，而这体现在下面的判词中。鉴于版权方面的考虑，我只能给出中文译本的链接。请读者点击。真诚的希望大家欣赏原文，而这比任何二手的介绍好得多。
http://www.outstandinglawyer.com/cases/1995/0202.htm
【注释】
1[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务引书馆1993年版109页。
2我国一些法学家在评论本案时认为马歇尔在管辖问题上违背了“司法常规”。如苏力：“其次，为了便利‘公报私仇’，马歇尔特意在司法判决的写作上‘不远万里’，绕了一个很大的弯子，他以超过4/5的篇幅论证杰弗逊当局的行为非法，仅以不到1/5的篇幅认定自己无权管辖，还“搂草打兔子”式地创立了司法审查的先例。如果他真是为了维护宪法的权威，如果他真的仅仅是试图创立司法审查的先例，那么无论就逻辑上看还是就司法惯例上看，那么他完全可以、甚至必须直接了当地从讨论管辖权开始(管辖通常是司法首先要讨论的问题)，并宣布17xxx《法官法》第13款违宪。但如果是这样照章办事，那就不是他马歇尔了。因此，几乎是在完全讨论了马伯利案的实体问题并作出了‘判决之后’，他才开始讨论程序，并淡淡地说了一声，‘哦，对不起，这里没有我说话的份’。”（《制度是怎样形成的》，载中国宪政网www.20xk.com资料库）。再如林来梵：“本案在论理演绎的方式上也存在缺陷。按理来说，法院应首先就自己对该案件是否拥有管辖权进行审查，如作出有权管辖的判断，才可进入实体审查。然而，本案的判决则反其道而行之：它首先就马伯里是
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否有权得到法律上的救济进行审查，并作出肯定的判断，但最终的结论则是最高法院对此案无管辖权，并驳回马伯里的请求。马歇尔之所以采用这种判决方式，显然乃是为了籍机辨明自己的立场，并诉说共和党政府的不是，但从纯粹法理的逻辑上而言，其中的瑕疵不容争辩。”（《司法上的创举与谬误》，载中国宪政网）。这些论断并非没有道理。但马歇尔的高明之处在于：在人人都认为《司法法》第13条有效的情况下，他首先无可质疑地拥有管辖权，因而当然可以先不讨论管辖问题。3《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第392页。
4转引自[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社，第43页。
5前引书第38页。