民事证据制度的理论与实践 本文关键词：民事，证据，实践，理论，制度
民事证据制度的理论与实践 本文简介：民事证据制度的理论与实践;内容提要：;证据制度是诉讼制度乃至司法制度的核心与基础，是实现司法公正，司法为民,维护公平与正义的关键所在，是追求客观真实，实现审判目的，保护合法，惩戒违法的前提。证据的采信，是审判活动中的重要任务之一，是诉讼过程中的关键环节，也是审判实践中疑难与困惑之所在。我国的现代民事
民事证据制度的理论与实践 本文内容：
民事证据制度的理论与实践
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内容提要：
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证据制度是诉讼制度乃至司法制度的核心与基础，是实现司法公正，司法为民,维护公平与正义的关键所在，是追求客观真实，实现审判目的，保护合法，惩戒违法的前提。证据的采信，是审判活动中的重要任务之一，是诉讼过程中的关键环节，也是审判实践中疑难与困惑之所在。我国的现代民事证据制度如何发展完善呢？回顾证据采信制度的发展历程，分析我国现行的证据制度，总结审判实践中存在的诸多问题与困惑，我国证据制度的改革与发展任重而道远。本文对证据制度的概念、民事证据制度的历史沿革、我国民事证据立法现状及司法实践中遇到的问题予以阐述，指出了完善我国民事证据制度的途径，提出了我国诉讼制度的改革，应走当事人主义为主，职权主义为辅的混合模式道路。
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绪言：
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审判的目的，是正确适用法律，保护合法，惩戒违法，实现公平与正义，公正与效力。而正确适用法律，作出合理的判决结果的前提是查清事实，分清是非。而当纠纷发生，付诸审判时，客观事实已成为历史，无法重新再现。那我们凭什么来认定已经发生了的而且是我们一无所知的客观存在呢？这就要用证据来证明，用确实充分的证据来证明。任何事情的发生，总要留下蛛丝马迹，总要在时间的推移中发生、发展，留下它走过的脚印，这就是证据。而这些证据不是永恒存在且不变形的。有些人为了隐瞒事实真相，达到自己原本不可能实现的非法目的，总会想方设法伪造证据，改变证据现状，毁灭证据，或隐瞒证据，以混肴是非。我们面对一大堆真真假假的证据时，如何辩别真伪，弃假信真，并给当事人阐明我们取舍之理由呢？这就需要科学的证据采信法律制度作为我们取舍证据的法律根据。我国现行的证据法律制度如何，在改革的浪潮中，将如何发展完善，我国应确立什么样的诉讼模式，历史将作出正确的选择。
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一、证据制度的概念、内容及在诉讼中的地位
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证据制度，又称为证据采信制度或证据法律制度，是一个国家各种法律法规中与证据相关的规定或规则的总称，是国家法律制度的组成部份。[①]证据是“真实的古事之足迹”，是介于过去的事实与裁判者之间，使二者相连接的重要纽带，是事实审理者窥知过去事实的唯一手段。[②]
证据是一种客观存在，其反映、证明事实，但不可能反映客观事实的全部发展过程，其反映的仅是该客观事实发展过程中的某一主要部份或关键部分，仅反映与案件实体处理有重大关系的部份客观真实。故审判活动中通过证据查明的事实，并非完整的客观事实，我们称为法律事实。客观事实因不可能再现，是不可能完全查证的，证据证明的仅是客观事实的局部或部分。甚至法律事实与客观存在有所偏差，都是可能存在的。
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科学的证据制度的内容应包括证据分类、相关概念、形式要求、证明力问题、证据的收集、举证责任的分担、无须举证事项、举证期限、举证不能及逾期举证后果、存疑证据采信原则、提供伪证的法律后果、法官取证、证据保全、证据交换、质证、证人出庭、证据审核认定、相关时限等具体规定。
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审判是国家的统治、管理职能之一，审判制度就是诉讼制度。证据制度是诉讼制度的核心与基础，没有相应的证据采信制度，一国的审判制度就无法确立，国家职能就无法实现，社会秩序就无法维护。科学的证据制度，是司法公正，司法为民的前提，是法律效果与社会效果有机统一的保证，是诉讼制度的核心，是实现公平与正义的关键，是我国法治建设、司法改革的重要课题之一。
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二、民事证据制度的历史沿革
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证据制度是随着国家的产生而产生，随社会形态的变化而变化的。不同的社会形态，决定不同的国家性质，不同的国家性质决定不同的政治制度，不同的政治制度，决定不同的法律制度、诉讼制度，不同的法律制度、诉讼制度，影响和决定着不同的证据采信制度。当然，证据解决的是事实问题，各种不同社会制度下各朝各代的统治者，在统治中都尽量追求客观真实，以求明断。故证据采信制度的发展变化，并不象社会形态发展变化及改朝换代那样敏感，其发展变化总在继承已有制度的基础上发展演化。其发展更多地决定于人类认识水平的提高，科技水平的进步和审判经验的总结上。从总体上看，证据制度经历了从神示到法定，再到自由心证几阶段，这几种制度笼统或分别存在于各个时期的各种诉讼中。
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外国在证据制度发展史上，经历了从神示证据制度到法定证据制度，再到自由心证证据制度的发展历程。我国古代刑民不分，奴隶制时期的证据制度，主要实行“五声听讼”。这是我国证据制度史上的自由心证体现。同时注重人证、物证、书证的使用，但奴隶制时期的社会形态及人们的认识感知辩析能力，使得对人证、物证、书证的审核采信留停在证据本身的外在形式上。到封建时期，出现法家思想，提出法治主张，证据制度开始法定化。我国封建时代的诉讼模式是纠问式，与此相适应的证据制度是重口供，可刑讯，参考适用证人证言，依法官的主观认识及经验确定事实。清末以后，我国沦为半殖民地半封建社会，西方文化大量涌入中国，法制在形式上产生了各种先进与落后的奇形组合。国民党统治时期，证据制度在形式上采用西方资产阶级的自由心证，实质上以封建主义为根本。
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建国后，我国证据制度在实践操作中有一定的发展。但在十年动乱期间，法制陷于瘫痪，完善证据制度无从说起。1976年以后，各司法机关、学者对证据制度进行了大量的探索，出现了很多相关学术论著，我国制定了民事诉讼法。各地人民法院为审判实践的需要，结合我国民诉法规定的精神，制定了若干举证规则或民事诉讼证据规则。鉴于民事证据制度的不完善和各法院证据采信运用的不统一，为适应民事审判需要，2001年12月21日，最高人民法院制定通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，自2002年4月1日起施行。
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三、对我国现行民事证据制度的评价
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最高人民法院制定的民事证据规则是在全国法院司法实践与探索中制定出来的，既是对以往审判经验的总结，又是对将来证据立法的预先试验，对审判实践具有重大意义。是较为规范、科学、完善的民事证据规范。在现行司法实践中，具有相当的权威性。证据是审判的核心与基础，证据规则具体对证据的提供、提供期限、举证责任分担、证据的形式与效力、证据的采信等及对证据的客观性、
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真实性、合法性、关联性均作了较为具体的规定，使司法实践中对证据的采信与否有据可依，有利于证据规范的统一，为证据法的出台奠定了坚实的基础。审判实践中，减少了错案，降低了发回重率，减少了二审改判和再审改判的情况。杜绝了因当事人主观原因而造成一审错判现象。如当事人有证据但在一审中不出示，一审判决后，其提出上诉，并在二审中方提供证据的情况。使当事人严肃对待举证、质证问题，节约了诉讼成本。杜绝了当事人对举证责任的消极应付，为我国的审判从职权主义向当事人主义转变，起了巨大推动作用。将证据的学理分类纳入司法解释规定，符合审判实际需要，进一步完善了证据制度。但该证据规则毕竟不是证据法典，仅系司法解释，且诸多规定与民诉法相冲突，实践中仍有不科学及难予操作之处。
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四、审判实践中遇到的问题及困惑
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（一）关于证据分类的问题
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所谓证据分类，是指根据一定的标准，对各种证据进行归类，具有相同特征的为同一种类。证据的分类分为学理分类和法定分类。我国民事诉讼法依据各种证据不同的表现形式及内容，将证据分为当事人陈述、证人证言、物证、书证、勘验笔录、鉴定结论、视听资料等几类。学理上的分类包括直接证据、间接证据，原始证据、传来证据，初始证据、终结证据等。在司法实践中，最高人民法院制定的民事证据规则根据实际需要，将原始证据与传来证据、直接证据与间接证据等分类纳入了司法解释规定。但不论法律还是司法解释，均未对上述各类证据的概念予以具体阐述。而我们对这些概念的把握，来源于学理方面的解释。而学理解释并非职权解释，学术界难免有仁者见仁智者见智的不同看法，其内涵、外延有不一致的地方。实践中难予操作之处在所难免。如X光片属何种证据？答案是视听资料。[③]
而根据学理上的解释，视听资料是指以录像、录音磁带等所反映的图像、音响或以电子计算机储存的数据、资料等证明案件事实的证据。[④]而书证是指以文字、符号、图象等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据[⑤]
据此，我们认为视听资料算不得一类独立的证据，只能算作载体较特殊的或现代的书证。X光片首先以其内容起证明作用，其次它本身不直接告诉当事人、律师或法官什么内容，多数情况下不能直观起证明作用。法庭审理并非医生会诊，当事人或法官仅凭X光片不能读懂什么，质证、认证也不针对其直观表现，而是针对报告单载明的内容。故X光片定为视听资料自然不妥。2003年司法考试中出现如此有争议的题目，也反映我国学者的研究不够深入。从逻辑推理而言，书证与视听资料是一种包容与被包容的关系。我国相关教科书均将视听资料单列一类，也许只是为与民诉法的规定相附和罢了。再如，对相关证人的调查笔录、询问笔录又该如何定性和归类呢？是书证？是证人证言？还是自成一类的证据？从学理上讲，对证人的调查笔录、询问笔录是以笔录文字所记载的内容来证明案件事实的，具有书证的特征，应为书证。但笔录所记载的证人陈述的内容，是证人证言的内容，又属证人证言。本人认为，调查笔录、询问笔录系证人证言见之于书证的东西，本身具有两重性。而我国法律、司法解释的规定中，又没有调查笔录、询问笔录的证据类别。那它到底属于哪一类证据，笔者百思不得其解。根据长期的实践总结和审判工作需要，笔者认为，最高人民法院将一些学理上的部份证据分类纳入司法解释是符合我国证据制度完善需要的。有些学理上的证据分类，如确信证据与存疑证据，初步证据与终结证据（排他证据）等的分类在审判实践中对证据的运用与采信意义重大，也应纳入证据立法的规定。证据的法定类型，应以证据证明力的大小及其属性为标准来划分。证据立法中更应注重以证明力大小为标准来分类，对各种证据的概念应作具体的职权解释。
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（二）证据的适格问题
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证据适格亦称证据资格或证明能力，是指证据方法或证据资料可用做证明案件事实的能力或资格。应证据容许性而言，就是指可被容许或采纳为诉讼证据的资格。凡属可受容许者，均为适格证据。[⑥]
证据适格问题虽仅涉及是否采纳为诉讼证据，而不直接认定案件事实，但它与如何准确地评价证据价值，发现客观事实密切相关。我国三大诉讼法均未明确规定需要排除的证据或是否适格问题，只是侧面规定一些证据不具有证明力。对证据的排除问题，最高人民法院民事证据规则作了概括性规定，“以侵害他人合法权益或违背法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。而我国法律适用的原则是
“以事实为依据，以法律为准绳”。通过上述不正当甚至违法的手段取得的证据，难道就不能反映客观事实了吗？笔者有不同意见。如果上述证据一概不能采信的话，不利于发现客观真实，对案件事实作出正确认定。在实践中，一些案件的证据是当事人无法通过正当途径获得的。民事诉讼中的当事人不是侦查机关，其取证能力是有限的。在一些案件中，尤其是恶意的侵权案件中，施害者为逃避责任，毁灭证据，隐匿证据，甚至有意不留下任何痕迹，这与受害者没有商量余地。那受害者凭什么维护自己的合法权益呢？故，司法为民、司法公正、社会效果与法律效果相结合的司法理念对证据规则第六十八条的规定提出了质疑。以事实为依据并非以依据为事实。审查证据是为发现真实事实，而并非仅为对证据本身作出正确评价。
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（三）证据的真实性问题及存疑证据的采信
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裁判正确的前提是认定事实清楚，适用法律正确。而事实的认定要依赖于合法有效的证据予以证明。但不是所有的证据都是合法的、有效的、真实的。那审判者又凭什么来确认证据的可采信性呢？理论上，立法上，人们都只谈用证据证明事实。但我们据以定案的证据又是否需要证据来证明呢？那证据的证据是什么？没有证据支持的证据（即孤证）怎么认定？司法实践告诉我们，据以定案的证据仍需证明，实践中对孤证的采信是非常慎重的。证明证据适格性，可采信性的东西，仍是证据。笔者认为，证据分类上，可将直接证明案件事实的证据称为直接证据，将证明据以定案的证据的可采信性，适格性的证据称为间接证据。从而得出：间接证据—证据—法律事实的逻辑推导公式。案件的诸多证据中，有相互印证的，有相互补充的，有互相排斥的。互相印证补充的证据，皆可同真，互相排斥的证据定不同真。审判者往往选择经审核确信无疑的证据作为认定事实和采信其它证据的基础，对与之印证，互补的予以采信，对与之互斥的予以排除。对孤证的认定，大多基于对全案的主观分析和对证据采信的自由心证，而且大多会受到外界的不良影响。故，对孤证的采信及仅有当事人陈述的案件事实的认定，法官应在对全案认真细致作分析的基础上，认真询问，力求从当事人的陈述中找到突破口。这需要法官有对案件事实，对法律绝对负责的责任心。
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对存疑证据的采信，民事证据规则第七十七条作了一般情况下的原则性规定。但这仅是一般的采信规则，不是绝对的。证明力大的证据，证明力小的证据都是存疑证据，证明力大不等于确信肯定是真实的。证明力小也不一定就是虚假的，无效的。它们之间仅是可能性、盖然性大小的区别而已，均不具有绝对的排他性。但往往事情的真相就可能体现在1%的可能性上。对存疑证据的采信原则，证据规则的规定，仍然体现自由心证原则，受法官主观意识、认识水平、法律职业道德水平及其它因素的影响。法官不是木偶，不是受人利用的天秤称，在证据采信中，要充分发挥主观能动性，巧妙驾驶庭审，认真分析，去伪存真，不能为当事人的虚假陈述，虚假证据所迷惑。
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（四）关于法官取证
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法官取证是职权主义诉讼模式的产物。在司法改革过程中，我国力求从职权主义向当事人主义转变。我国民诉法第一百一十六条规定：“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要证据”。在这一职权主义诉讼原则的影响下，大多当事人消极应诉，对自己的主张不积极主动收集提供证据，而是等待法院主动调查，造成了当事人一动嘴，法官跑断腿的被动局面。最高人民法院在民事证据规则中，依据谁主张谁举证的原则和向当事人主义诉讼模式转变的改革理念，对当事人的举证责任、期限、后果、举证责任分担原则等作了详细规定，改变了法官办案的被动局面。证据规则第十六条规定：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人申请进行”。在这一原则的指导下，法官就改变了以往主动取证的做法，消极坐堂审案。当事人申请取证的甚至可以决定不取证。这也给审判工作的开展带来不利影响。公正与效力、司法为民是审判工作的宗旨，审判工作同时也应体现“三个代表”重要思想，注重法律效果与社会效果的有机统一。实践中，由于当事人的认识水平、生存能力、经济状况、人际关系等原因，往往造成受害者举证不能，无法收集提供证据，甚至已获得的证据因自身的原因或外来原因而毁损、灭失，导致自己的合法权益无法保护，法院必然作出对其不利的判决。由此必然产生不良的社会效果，人们就会对司法公正产生质疑，对法官、对法院，甚至对法律不信任，这如何能体现司法为民。一些当事人为达到胜诉目的，东拼西凑，不惜一切代价伪造证据。庭审中，双方当事人的证据都有可能是虚假的，法官无法辩别真伪，难予认定事实，对案件的处理处于尴尬境地，可能因此而开几次庭不能定案，造成诉讼成本的浪费，或导致冤假错案的发生。法官主动取证，既是核实当事人所举证据真伪的有效方式，也是发现客观事实，节约诉讼成本，缩短诉讼周期，减少错案的有效途径。故笔者认为，法官不能仅仅充当木头做成的天秤，不能成为当事人玩弄的工具，应当成为发现真实，追求真理、主持正义的使者。在必要的情况下，法官应当主动依职权取证，这种取证不应受到当事人申请与不申请等诸多条件的制约，法官应当酌情决定。在我国司法改革的浪潮中，我国证据制度应走职权主义与当事人主义相结合的道路。
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（五）证据在诉讼中的冲突问题
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我国没有统一的证据法，民事、刑事、行政诉讼，各自有各自的证据规则，但却不一致，彼此还有冲突，也存在诸多共性。刑事证据的审查较为严密，刑事证据的要求比民事证据更高。刑事上的因果关系必须是必然的，直接的因果关系。而民事上的因果关系则可是必然的、直接的、间接的、条件性的。刑事上，单凭当事人的口供不能定罪，疑罪从无。民事上则一方陈述，另一方认可即可认定，存疑证据中优势证据应被采信。这就会产生相同证据在民事、刑事中的不同认定。如在刑事附带民事诉讼中，就会存在依刑事证据规范不能定罪，判决宣告无罪，而又依民事证据规则判决被告人赔偿的情况。这种证据规则在诉讼中的冲突，最终导致法律不能自圆其说，法院不能自圆其说，法官不能自圆其说。这也许已为我国制定完善的证据统一规则提供了新的研究课题。
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五、完善我国民事证据制度
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（一）完善我国民事证据制度的必要性。
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民事证据制度是人类智慧的产物，是随着人类社会文明的不断进步而进步，随社会制度，法制制度的不断完善而完善的。最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干问题规定》是我国证据制度发展史上的一件大事，标志着我国民事证据采信制度规范化和我国现代民事证据制度初步形成。该证据规则在一定程度上将我国职权主义诉讼模式与英美法的自由心证主义相融合，使我国诉讼的职权主义向当事人主义（抗辩主义）方向转变。我国法制的根本仍属职权主义模式，在此形式下公民的权益在强大的国家机器下显得渺小、脆弱，法官认定证据时可能同时考虑其它因素，而不仅仅是证据效能和当事人权益。另一方面，国家机器相对于公民的强大也是保护公民的合法权益，为民作主，申张正义的保证与必须。所以，职权主义诉讼模式正如国家政权统治一样，可利民、护民，也可坑民、损民。事物都具有矛盾的两面性，而且是对立统一的，职权主义与当事人主义也不例外，它们各有各的优点与缺点，各有各的利与弊。我们应充分利用事物的矛盾资源，取长补短，而不能顾此失彼。人们所提倡的自由心证主义不正是职权主义的体现吗？完全的职权主义模式下，司法公正不可能实现，当事人在法官、法院的面前软弱无力，证据的作用被弱化，当事人的权益受忽视；完全的当事人主义模式下，公平与正义也难于保障，法官、法院的职权被弱化，当事人为达目的，在证据上大下功夫，瞒天过海，有时法官也会成为被欺骗与利用的对象，成为当事人利用的机械—天秤。良好的社会效果难予实现，司法为民，司法公正流于形式与口号。完善我国的民事证据制度，是现代司法理念的需要，是改革司法体制，扬长避短的需要，是尊重人权的需要，是与历史的发展同步，与时代要求同步，与时俱进的需要。
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（二）如何完善我国民事证据制度
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当今世界的发展日新月异，中国已跨上国际社会大舞台，成为影响世界发展的重要力量。我国已加入世贸组织，提出了依法治国，建设现代法治国家的治国方略。这就需要我国有健全的法律制度，科学的诉讼制度和完善的证据制度。在这种时代精神和社会发展的需求下，我国的民事证据制度如何发展完善？关键还是要贯彻司法为民宗旨，坚持公正与效率的时代主题，重视人权，尊重和维护合乎理性的权利，限制权力和权利的滥用。要重视法官的精英化，职业化培养。在诉讼模式上，我国应确立当事人主义为主，职权主义为辅的混合模式，扬二者其长，避二者其短。证据的采信上应发展建立在尊重客观事实，注重社会效果，尊重合法权益基础上的自由心证主义。诉讼制度、证据制度中的职权主义，我们不能只看到其缺点而完全放弃，否则，我国的诉讼制度、证据制度必然从一个不完善走向另一个不完善。
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1.改革成果法律化
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我国法院系统在审判实践与改革中，根据法律原则的规定及实际需要，充分发挥主观能动性，最高人民法院并据此制定了目前较为科学的证据规则。但法院并非立法机关，许多有益的科学的规定超出了现行立法。在司法实践中，司法解释成为审判者的最高准则。但根据法律理论原则，这种司法解释效力高于法律的做法本不伦不类，容易引起法制的不统一，也影响法律的权威性与严肃性。故，立法机关应将有关司法解释的规定及其它司法实践经验纳入立法，使司法改革、司法实践成果法律化，得到法律的认同。
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2.完善证人作证制度及保护制度
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证人证言是证据的主要形式，也是人民法院据以定案的主要依据。而实践中对证人证言的真实性问题，却难予审查。证人，本是社会中的人，生活中的人，其主观意识往往受社会诸多因素的影响，多为利害关系的影响。当事人自己提供的证人，往往与本人有这样那样的关系或利益冲突，甚至有些证人根本就不了解相关真实案情，但迫于人际关系，利益关系及当事人的利诱、威胁、欺骗等，前来法庭冒险。有的证人在原告面前讲一样，在被告面前讲一样，在法官面前又讲一样。现行证据规则虽规定证人必须当庭作证，但同时也作出了例外规定。而在实践中，当事人往往只提供书面证言，而证人不到庭，有的证人是不愿到庭，有的是不敢到庭。若对未到庭的证人的证言一概不采信，势必造成法官难予公断的尴尬局面，造成诉讼成本的浪费，不利于诉讼周期的缩短与司法成本节约，也不利于司法为民。
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那证人证言的真实性又靠什么来保证呢？这是实践中的困惑问题。我们可否考虑将神示证据制度与现代证据采信制度相结合，创立一种证人宣誓制度呢？人的主观心理是行动的指南，人总有避害趋利的思想，也有对自然现象、自然力量的恐惧与崇敬。人类毕竟还没有完全的认识自然，战胜自然。天神观念，因果报应的观念在人们心中根深缔固，大多数人认为宁可信其有，不可信其无。人总要避恶趋善、避凶趋吉。故，笔者认为，在现代证据制度中确立证人宣誓制度是可行的。镇雄县人民法院芒部中心人民法庭对此还作了初步偿试，取得了良好的审判效果。在几件案子的审理中，要求证人宣读誓词，后原本要来作伪证的诸多证人均表示不愿作伪证，或表示在案件中不能证明任何事实。而真正能够证明案件事实的证人却底气十足，慷慨陈词，豪不隐瞒，使当事人不得不自问良心。该誓词如下：“我宣誓，我作为证人，保证客观陈述自己亲身感知的事实，如有意作伪证，定遭天遣，并自愿接受法律的制裁”。这仅是个基层法院的偿试，但证明了证人宣誓在证据采信中仍就起着积极的作用。笔者认为，证人作证前的宣誓制度应当成为现代证据制度的内容之一。
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笔者认为，完善证人作证制度，还得从法律上来解决。第一，确立证人作证前的宣誓制度。这是保证证人证言真实性的第一道防线。建立在现代证据采信制度上的证人宣誓制度，势必将大量虚假证言拒之门外；第二，在刑法中，规定民事伪证罪。这是保证证人证言真实性的第二道防线，也是底线。我国现行刑法中没有民事伪证罪的罪名及罪状，对民事诉讼中作伪证等行为，仅是民事诉讼法第一百零二条作原则性规定。根据该规定，对民事诉讼中作伪证，提供虚假证据，毁灭证据等行为，造成严重后果的，可对行为人司法拘留，和处以1000元以下罚款。这种轻微的处罚，难以抵挡有些证人、当事人以身试法的决心。民事诉讼中作伪证，提供伪证，毁灭证据等行为，其危害的是当事人的合法权益和国家的司法权威，影响法院的公正裁判，论其社会危害性及主观恶性并不亚于诈骗、盗窃、妨害社会管理及刑事诉讼中的伪证之罪。故，为体现司法权威和法律的严肃性，保护当事人合法权益，在刑法中对民事伪证行为，毁灭证据行为等定罪量刑，是很有必要的。第三，建立证人保护制度，让证人面对法律敢说真话，敢讲实情，对法律负责，对客观事实负责，对当事人负责，以此提升证人出庭作证的积极性，免除其后顾之忧。笔者认为，实践中对民事诉讼法第102条第1款4项中的“证人”应作目的性的扩张解释，应解释为包括证人本人、证人的近亲属及其它与证人有直接利害关系的人。
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3.制定统一的证据法典
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科学、合理、完善而统一的证据法典是我国证据制度发展的目标。民事、刑事、行政三种诉讼的证据规则，就证明对象、证明主体、证明标准、证明责任等方面虽有细微的差异，但就基本原则、举证目的、证明价值、证据种类、证据方式、证据保全、对证据的审查判断等方面存在诸多共性，是基本一致的。故，通过适当的手段与方式，是能够将三种诉讼证据规则统一起来，形成统一的证据法典的。只有这样，才能使我国有关的证据规则、规范系统化、一致化、完整化。只有这样，才能真正让实践中的诸多问题与困惑得到诠释和解决，避免各种证据规则之间的冲突。只有这样，才能实现我国法律的一致性和公正司法的目的。也只有这样，才能使我国证据采信制度中的自由心证主义得以健康科学地发展，合理约束法官在事实与证据的分析与认定中的心证自由。
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结语：
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建立现代证据制度是我国司法改革的目标之一，是实现依法治国，实现公平与正义、司法为民的根本保证。我国的证据制度已迈出了改革的步伐，取得了一定的成就。但这与社会主义法治理念、司法文明和新时期发展的要求相比，实乃灯烛之火，岂能与天地同寿，与日月争辉。证据制度的改革任重道远，证据制度，司法理念，司法文明均应与时俱进，与时代的要求同步。他山之石，可以为玉，我们应当吸收外国司法改革及现代证据制度的优良成果，批判地继承和发展我国古代法制史上的有效做法，采天地之灵气，集日月之精华，为我国科学完善而统一的证据制度的孕育发展补充营养，为我国法制建设的进程，奠定重要的基石与保障。
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主要参考资料
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2.朱叶主编：《证据学学习指导》，中国人民公安大学出版社，2003年7月。
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3.张永泉：《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社，2003年10月。
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4.柯昌信、崔正军主编：《民事证据在诉讼中的运用》，人民法院出版社，1998年4月。
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5.刘家兴、丛青茹：《民事诉讼法》，人民法院出版社，2002年3月。
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6、柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社，1992年6月第一版。
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[①]
朱叶主编：《证据学学习指导》，中国人民公安大学２００３年７月版，第３页。
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[②]张永泉著：《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社出版，第3页。
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[③]2003年国家司法考试卷三第99题。
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[④]刘家兴、丛青茹：《北大远程教育法学试用教材·民事诉讼法》，人民法院出版社，2002年3月版，第62页。
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[⑤]司法部国家司法考试中心编审：《国家司法考试辅导用书第三卷》，法律出版社，2003年5月版，第521页。
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⑥
[中国台湾]李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版公司，1998年版，第438页。转引自：张永泉著《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社，2003年10月版，第1页。
篇2：民事诉讼认证制度的完善
民事诉讼认证制度的完善 本文关键词：民事诉讼，完善，认证，制度
民事诉讼认证制度的完善 本文简介：民事诉讼认证制度的完善[内容提要]我国民事审判方式改革以来，证据制度的确立越来越成为改革的关键。本文主要探讨我国民事诉讼认证制度方面的问题，解释了认证在民事诉讼中的基本涵义，分析了现行审判实践中民事诉讼认证制度的矛盾与缺陷，并提出了相应的完善对策和措施。[关键词]民事诉讼;认证制度;完善我国的民事证
民事诉讼认证制度的完善 本文内容：
民事诉讼认证制度的完善
[内容提要]我国民事审判方式改革以来，证据制度的确立越来越成为改革的关键。本文主要探讨我国民事诉讼认证制度方面的问题，解释了认证在民事诉讼中的基本涵义，分析了现行审判实践中民事诉讼认证制度的矛盾与缺陷，并提出了相应的完善对策和措施。
[关键词]民事诉讼;
认证制度;
完善
我国的民事证据制度，是民事审判制度的重要组成部分，从来都是审判工作的核心与关键。审判方式改革以来，民事证据制度的改革已取得突破性进展，由举证、质证、认证三者密切联系，构成庭审的核心，从而最大限度地发挥了庭审功能，保证了庭审活动合理有序地进行。但是，随着改革的进一步发展，民事证据制度方面暴露了不少问题，尤其是认证制度，已成为深化审判方式改革的一个亟待解决的问题。为此，笔者作如下的分析与思考。
一、民事诉讼认证的基本涵义
认证，在《中华法学大辞典·诉讼法卷》的解释中，又称领事认证，指“外交领事机关在经过公证证明的文书上证明公证机关或认证机关（包括本国的和外国的外交、领事机关）的最后一个签名和印章属实。目的是使一国已经公证证明的文书能为另一国的有关当局承认，不致影响其域外法律效力。”[①]可见，认证就其原义是指一种证明行为。
显然，民事诉讼中所指的“认证”与认证原义有着明显区别，它是“认定证据”的简称，是在民事审判方式改革过程中提出来的。学界关于民事诉讼认证的理解主要有以下几种观点：第一种观点认为，“民事认证制度是指在民事诉讼活动中（主要是庭审阶段）法官判断证据确认案件事实的行为规则。”[②]第二种观点认为，“认证是法官对证据进行审查核实判断后确认其有效与否的一种诉讼活动。”[③]第三种观点认为，“认证不是单一的行为，认证是一个过程，是人民法院依据我国民诉法的规定对经过质证的证据辨明真伪，审查确定其效力和证明范围的行为。”[④]笔者认为第三种观点较为科学全面，强调了认证是法官审查分析证据，辨别其真伪、判断其有无证明力及证明力大小的活动。因此，民事诉讼认证的基本涵义是：在民事诉讼活动中，法官对当事人自行提交的或法院依职权调查的各类证据材料，经当事人质证后审查确认其能否作为定案根据的一种诉讼制度。
二、民事诉讼认证在审判实践中的主要矛盾
当前，认证制度在理论界和审判实务界已成为共识，普遍认为认证制度是民事诉讼程序设计的一项重要内容，是贯穿于诉讼程序中的“一根红线”。它贯穿于审判活动之中，体现了法官自由裁量权与当事人诉权共同的作用。合理科学的认证制度应当能够体现民事诉讼的诉讼机理，即能够体现当事人与法官的相互配合与制衡。但在审判实践中，现行认证制度存在着许多矛盾，诸多方面有待完善。
1、认证规则：从立法层面考察，我国尚没有统一的证据法典，民诉法对证据规则的规定过于原则和概括。虽然最高院在2001年出台了证据规则的司法解释，并于2002年实施，但从该司法解释施行效果来看，不是十分理想。我们知道认证是举证和质证的目标和指向，举证和质证是认证的前提和基础，举证、质证和认证相辅相成，缺一不可。没有法官认证，任何证据都不能发挥证明案件事实的作用。良好的举证、质证方式有助于法官顺利认证，而规范的认证方式则更有助于正确指导双方当事人围绕争议事实举证、质证，有利于法官追求案件的法律真实，作出最可能接近公正的判决。这就要求学术界、立法界在设计认证规则，以及法官在具体使用认证方式时，充分考虑这一因素。
2、认证方式：以认证活动的时间和地点为标准，认证方式可以分为当庭认证和庭后认证。当庭认证，是指法官对于诉讼当事人提交并经过当庭质证的证据，在法庭上当即作出采信与否的认证。庭后认证则是法官对于诉讼当事人提交并经过当庭质证的证据，不在法庭上当即进行认证，而在庭审后进行的认证。当庭认证在理论界和审判实务界已成为共识，即当庭认证有利于强化庭审功能，提高庭审活动的公开性和透明度；有利于落实合议庭独立裁判的职责和作用，提高审判效率。但是在审判实践中要求当庭对证据的采纳和采信均作出认定的做法，与当前认证的实际情况有些脱节，从实际情况来看，能够熟练掌握使用当庭认证的法官并不占大多数。一些法院为了解决当庭认证的操作性问题，就将合议庭对证据休庭合议后再行开庭的认证，称作当庭认证。这虽然一定程度上解决了当庭认证的审判方式改革的目标，但终究不是治本之道。
3、认证方法：以认定证据的数量为标准，认证可分为单一认证和综合认证。单一认证，是指法官一次对一个证据进行的认证，即一证一认；综合认证，指法官一次对一组证据或对全案证据的综合认证。就这两种认证方法，审判实践中，形成了两种截然不同的做法，一种是一味的强调“一证一认”，认为这是大陆法系的普遍做法，使庭审活动紧凑有序，阶段分明，连贯一气，符合现代诉讼制度。另一种则全部采取综合认证的做法，认为证据活动的规律显示，绝大部分证据是相互联系的，离开其他证据的比较分析与综合判断，很难对单一证据作出准确认定。
4、认证时机：以当庭认证为切入点，认证时机又分为两种，一是在庭审调查阶段，即质证后辩论前进行。二是在法庭辩论结束后进行。上述两种做法，在审判实践中经常使用，使用第一种方法的认为，这样做能使庭审举、质、认“三证全一”，一气呵成，效果很好，且能够使法庭辩论焦点明确，有利于法官调控当事人的辩论。使用第二种方法的则认为，这样做能从全面对证据进行认证，使结果比较稳妥，有利于当事人息诉服判。对此，笔者均感不甚理想，第一种做法从程序上看不是很科学，第二种做法使庭审效果又有重复之意。
三、民事诉讼认证制度的完善
现行审判实践中的认证制度的矛盾必然会导致庭审认证的过场化和空洞化，基于上述问题分析，笔者认为，在我国统一的证据法典未出台前，完善民事诉讼认证制度是当务之急，以增强认证这种主观行为的可操作性，从而使庭审功能得到进一步加强，裁决更公正合理。具体从以下几方面进行：
1、设立科学的认证规则
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“司法的自由裁量是法官酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。”[⑤]民事诉讼认证过程是法官对各类证据的认识、心理、逻辑等因素的司法裁量过程，从立法技术原理分析，规则的详细和法官的自由裁量成反比，规则越复杂，法律留给法官的自由裁量就越小，反之亦然。认证规则是对作为诉讼证据的事实材料加以分析、审查、判断的原则和规定，科学的认证规则，可以平衡和约束法官的自由裁量权，促使法官理性地准确地认证。基于此，首先认证应当是公开的，它不仅是在庭审过程中的公开，而且是在判决书中的公开，“当事者参加尽管在诉讼过程中得到了保证，但其结果如果不清不楚，仍不能说参加的程序保障非常充分。审判的结果如果是通过判决表现出来，就必须以判决理由的形式对当事者进行了的主张和举证作出回答。”[⑥]因而判决书应当记载法官对证据认定的理由，并由此而得出的结论与判决。其次，认证应当给予当事人异议的机会，这是因为法官认知能力和水平有相对的局限性，而且当事人为寻求有利于自己的裁判，常常会有意无意地掩盖或扭曲事实真相，证据材料难免有真有假，甚至相互矛盾，当法官为假象所迷惑，就很难保证认证的逻辑思维不出偏差。所以赋予当事人认证异议，可以保护当事人的诉讼权利，保证案件的正确处理，制衡法官的自由裁量权。具体而言，在庭审时，当事人对法官的认证行为认为有误的，可以当庭提出异议，经法庭审查认为异议成立的，应改变原先的认定；认为异议不成立的，则口头驳回异议，说明理由。如庭审结束后当事人认为认证有误提出异议的（当然这要确定一个期间，以使当事人及时行使权利，不致案件久拖不决），应重新开庭质证、认证。如是判决宣判后当事人认为对主要证据认定有误的，则可通过上诉程序或申诉程序解决。
2、当庭认证方式的合理使用
当前改革提倡的当庭认证，既要求认定证据的可采性，又要求认定证据的证明力，这对一些简单的案件可以做到，而对于复杂的民事案件则很难做到。因此当庭认证方式应当合理的使用，对于简单的案件，法官可以当庭对证据的可采性和证明力一并作出认定；对于复杂的案件，则可以将当庭认证定位于当庭认定证据的真实性、关联性和合法性上，庭后再对证据的证明力进行综合判断。实则无论是简单案件或复杂案件，法官均可采取两步认证的认证方式，即按照证据的特征科学、合理地分步认证，在程序上首先对所有证据的真实性、关联性和合法性进行审查，决定证据能否采信。其次在对所有证据的真实性、关联性和合法性进行审查后，将一些虚假、无关、非法的证据材料排除，再决定对证据的证明力进行核实。这样做能保证法官有步骤、有针对性地审查判断证据，有利于保证案件的审理质量。
3、平衡运用认证方法
无论是单一认证，还是综合认证，笔者认为都有它存在的理由，法官在选择认证方法时不能选择两个极端，即不能“一刀切”，而应根据具体案件的繁简程度和证据特点来运用认证方法。对于一些案件简单或案件虽然较为复杂，但证据不太多，且多为直接证据时，可以运用单一认证的方法；对于案件复杂或案件虽然相对简单，但证据大部分或全部是间接证据时，可以运用综合认证的方法。当然，在实际处理案件时，我们还应采用综合认证与单一认证相结合的认证方法。通过调查，以及审判表明，绝大多数案件是需要对证据进行综合认证的，仅仅运用单一认证的情况很少。这就要求法官有较强的综合认证能力，以及较强的逻辑思维和系统思维，对案件的所有证据进行分步认证后，再进行综合认证，提高认证效率和质量，以对案件事实作出正确的认定和处理。
4、认证时机的阶段进行
当庭认证的时机选择，通过上述矛盾分析，笔者经过反复论证与思考，认为无论是庭审调查阶段“PK”了质证后辩论前阶段，还是相反，都不能达到认证的理想效果，故提出如下构想：即当庭认证分两个阶段进行，首先是调查阶段认证；其次才是定案阶段认证。所谓调查阶段认证，是指庭审调查阶段，法官在当事人举证、质证后对证据效力作出的认证。主要解决的是证据来源，以及在案件中的范围问题，是从形式上对证据效力的认定。而所谓定案阶段认证，则是指案件在调查、辩论、合议后，法庭对案件的所有证据，按照“真实性、关联性、合法性”标准经过综合分析，全面论证，确定定案证据，再根据其证明力来确认定案事实的认证。它解决的是证据的证明力问题，定案阶段认证应当通过合议，并进行综合分析才能确定，是从实质上对证据效力的认定。这样做从理论上分析，符合证据运行的客观规律，避免了调查阶段先行认证，而到了辩论阶段当事人争议于法官的认证，且解决了法官认证时机选择的任意性和随机性。其次从程序上看，有较强的可操作性，能够使庭审活动科学合理、连贯有序。调查阶段的认证只需要对证据的来源及与案件的联系上进行审查认定，作出该证据是否有效的确认即可。定案阶段的认证，则需要对证明案件事实的证据采信情况予以综合分析认定，并要进行充分的理由阐述。最后它还有利于引导当事人对证据分析认定进行合法合理的辩论；有利于法官居中听取意见后作出对案件事实准确的认证决定；有利于充分发挥庭审功能，提高法官职业素养。
四、结语
“把法官的主观主义与证据的客观主义对立起来，其之所以不正确，就是证据的客观本性只有藉助法官的主观领会才能认识。”[⑦]可见，认证对于案件事实的正确认识有着多么重要的作用。在审判方式实行“对抗制”的今天，完善民事诉讼认证制度，更需要法官加强对认证制度的重视，提高认证理论知识与认证综合能力，由此法官的审判能力能够得到提高，庭审质量和案件质量才能得到切实保证。
注释：
[①]陈光中：《中华法学大辞典·诉讼法卷》，中国检察出版社1995年版，第448页。
[②]王红岩：《试论我国民事诉讼法的认证制度》，载《政法论坛》1997年第1期。
[③]王秋良，陈惠珍：《关于当庭认证的实务探讨》，载《政治与法律》1997第1期。
[④]《民事审判制度改革研讨会纪要》，载《法学研究》1998年第5期。
[⑤]〔英〕戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来译，光明日报出版社1989年版，第261页—262页。
[⑥]《改进民事审判方式实务与研究》，人民法院出版社1995年版，第18页。
[⑦]（苏联）安·杨·维辛斯基：《苏维埃法律的诉讼证据理论（中译本）》，法律出版社1957年版，第206页。
篇3：中外环境与资源保护法民事责任制度比较研究
中外环境与资源保护法民事责任制度比较研究 本文关键词：民事责任，保护法，中外，制度，环境
中外环境与资源保护法民事责任制度比较研究 本文简介：中外环境与资源保护法民事责任制度比较研究摘要：环境责任不但是一个普遍的责任，而且是一个特殊的责任形式，环境责任与民事责任、刑事责任、行政责任相比具有特殊性。应借鉴中外不同法系国家环境侵权民事责任的不同架构，力求为我国可持续发展的新形势下环境保护和环害责任追究探讨一条可操作性强、理论体系完整、归责明晰
中外环境与资源保护法民事责任制度比较研究 本文内容：
中外环境与资源保护法民事责任制度比较研究
摘要：环境责任不但是一个普遍的责任，而且是一个特殊的责任形式，环境责任与民事责任、刑事责任、行政责任相比具有特殊性。应借鉴中外不同法系国家环境侵权民事责任的不同架构，力求为我国可持续发展的新形势下环境保护和环害责任追究探讨一条可操作性强、理论体系完整、归责明晰的环境民事责任体系。
关键词：环境责任；环境民事责任；资源保护
我国环境侵权法在短短几十年的时间里，取得了较大的发展。但是现行的环境侵权法在环境民事责任制度方面存在的不足和问题，影响实践中环境损害案件的处理，对被害人权益的保护尤为不利，不能适应新形势下的新要求，应借鉴中外不同法系国家环境侵权民事责任的不同架构，力求为我国可持续发展的新形势下环境保护和损害责任追究探讨一条可操作性强、理论体系完整、归责明晰的环境民事责任体系。
一、国外环保法的民事责任发展及现状
(一)英美环保法中的民事责任
1.英美环保法中民事责任的发展。就环境保护中的民事责任来说，英美法主要是依据“妨害行为”发展起来的。妨害行为是环境法领域最普通的行为，是指由于某人不合理地、非法地使用其财产，使个人或公众的权利受到妨碍或侵害的侵权行为。
2.英美环保法中民事责任的局限环境民事责任本身存在着功能上的缺陷，这种事后救济方法，不能在预防损害的发生或消除致害根源方面发挥作用。英美环境民事责任的缺陷不仅表现在私权法本身功能的缺陷及传统侵权法规则的局限性，还反映在社会价值观念的趋向上。古老的“利益权衡”原则在工业革命之后被功利主义的“利益权衡”原则所取代。它要求将污染环境的产业活动所产生的社会经济价值同污染受害者所蒙受的损失进行利益衡量，如产业活动的社会经济价值超过了污染受害者所受损害的社会效用或社会价值，那么该产业活动被视为合法、合理的行为，法律不得禁止或取缔其存
(二)德国环保法中的民事责任。德国环境侵权法的历史渊源非常久远，1990年德国《环境责任法》是近年来较重要的法律。德国的环境民事责任的雏形都源于《德国民法典》。《德国民法典》带有浓厚的“加害人本位”色彩，在权衡上，侧重于保护社会经济的发展。只是原适用于上的“损失补偿请求权”概念渐为干扰侵害的民事诉件所适用，形成所谓“私法损失补偿请求权”概念。
(三)日本环保法中的民事资任。日本的环境污染与其现代化过程相伴而生。日本形成了由公系基本法、公害行政管制法、公害行政救济法、环境保、公害民事救济法及公害犯罪法等组成的严密的法律法规，尤其在公害的民事救济方面，立法、实务及理论上均有长足进展，表现在：(l)立法上明文规定了损害赔偿的无责任。(2)依判例发展成“忍受限度”论、“疫学因果关理论，克服了“违法性”及“相当因果关系”等传统理缺陷。(3)在学理上，更有“因果关系推定”及“环境权侵害论”的出现。日本的公害赔偿法并非由过失责任一步跨到无过失责任是经历了从客观过失理论到过失推定，再从过失推定到无过失责任主义的确立这一演进过程。
二、国内对环境保护民事责任的研究
自1979年《环境保护法》颁布后，在环境法学领域，我国学者对环境污染致害的侵权行为的构成要件、归责原则、因果关系、免责条件、环境侵权的民事救济、环境责任、环境权等理论进行了有益的探讨，并取得了较好的成果。
为了适应环境侵权损害赔偿的需要，产生了推定因果关系存在的多种学说。一是优势证据说。这种学说认为在环境权民事案件中，法官认为只要原告提出的证据达到了比被告所提出的证据更为优越的程度时，即判定因果关系存在。显然，这种证明方法并不是完全科学的，如果双方提出的证据价值都很低时，则很难确定哪一方占有优势。二是事实推定说。这种学说主张，在环境污染侵权案件中，关于因果关系的存在与否，无须进行严密的科学论证，只要达到概然性程度即可，也就是说，因果关系的判断须为法官在遵循经验规则的基础上做出确实的新证，以承担败诉责任的一方当事人认为有提出反证为必要。这种学说减轻了受害者的举证责任，因此被许多国家广泛采用。
三、我国环境保护民事责任研究中的不足及完善
从环境法学研究的角度出发，当前的中国环境法学研究已经经历了由多学科、多部门法学对法律规范及其合理性作制度上论述和评价阶段。但是，就环境法学基本理论而言，除了套用传统部门法理论外，以新的方法去探讨和发掘环境法律思想的研究还少。与发达国家相比，中国的环境法学研究无论在学术水平、范围广度还是在理论深度上都还存在着不小的差距。问题主要在于：
第一，环境法学研究尚不能全面适应国际、国内环境保护形势的发展和需要。从国内环境法研究综合考察，许多低水平研究仍在重复进行，一些本属于国家环境立法急需的理论支撑和论证研究尚未开展；从国际环境法看，许多具体涉及全球环境保护法律控制领域的课题中国至今无人问津，导致国家在制定政策对策时得不到有力的论证材料。
第二，环境法学的研究方法单一、陈旧。主要方法还局限于阐释的方法，尤其是学理解释的许多方面拘泥于行政解释和长官意志，或受限于自我认识，没有广泛、系统地运用多学科领域的方法和思想理论说明环境法的原理，理论上没有充分体现出环境法学是学为依托、以环境科学为背景的交叉学科的特色。
因此，在环境侵权民事责任的承担上，同质赔偿原则有很大的局限性。首先，环境侵权的加害人与受害人地位不平等。其次，受害人获得赔偿的范围狭窄。再次，环境侵权案中，因为受害人生活在环境之中，因此受到侵害是不可避免的。
参考文献：
[美]霍尔姆斯?罗尔斯顿.环境伦理学[M].杨通进，译.北京：中国社会科学出版社，2000：441-486.
[日]加藤一郎.外国的公害法[M].东京：岩波书店，1978：144-189.
[日]原田尚彦.环境法[M].于教，译.北京：法律出社，1999：179-223.
吕忠梅.超越与保守——可持续发展视野下的环境法创新[M].北京：法律出版社，2003：172-176.