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谈公司清算制度之立法完善
王欣新、孙晓敏
关键词:
清算中公司的法律地位/清算人/特别清算制度/清算法律责任
内容提要:
公司清算制度是维护经济秩序的重要保证，也是完善市场退出机制的需要，目前我国公司清算制度规定的比较杂乱，存在现行立法不够统一、特别清算制度缺失、可操作性差等问题。本文从制度层面和实践层面深入分析了这些问题存在的原因，结合我国实践，从五个方面提出了立法建议：一是提出要明确清算中公司的法律地位;二是完善清算人制度;三是完善公司的清算程序;四是增设特别清算制度;五是构建完善的清算责任机制。并详细论证了建议的合理性和可行性。
在我国市场经济体制建立过程中，妥善解决公司清算问题，不仅是当前《公司法》修订中的一项重要内容，而且也是维护经济秩序、完善市场退出机制的需要。公司清算分为破产清算与非破产清算，由于破产清算专由破产法调整，所以通常谈到公司清算时均是指非破产清算。
目前我国的公司清算制度除《公司法》中有规定外，在《民法通则》、最高人民法院的司法解释及有关部门的行政规章中也有相关规定，外商投资企业的清算则适用《外商投资企业清算办法》。此外，一些地方政府还制定了地方性的企业清算法规，如《深圳特区清算条例》、《北京市外商投资清算条例》等。现行立法中存在立法不够统一，重要制度如特别清算程序缺失，法律规范间不协调，可操作性差等问题，亟待修改完善。
一、明确清算中公司的法律地位
目前《公司法》对清算中公司的法律地位未作明确规定，而且在司法解释与行政规章之间还存在不协调之处。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(1992年7月14日)第51条规定：“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人，没有清算组织的，以做出撤销决定的机构为当事人”，未承认清算中公司具有与原公司相同的法人性质和法律地位。国家工商行政管理总局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》(2002年5月8日)规定，“根据《公司登记管理条例》第3条和《企业法人登记管理条例》第2条和第25条的规定，企业法人营业执照是企业法人营业凭证，申请人经登记主管机关核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记机关吊销，企业法人资格随之消亡”。
司法实践中对此问题的处理曾十分混乱。如公司因被吊销营业执照不进行清算，债权人或利害关系人起诉至法院时，有的法院裁定不予受理或驳回起诉，理由是公司被吊销执照后法人资格已消灭，不能成为诉讼主体，诉讼已无被告。有的法院则要求以股东为被告，理由是公司人格消灭后应由其投资人直接承担责任。公司股东和债权人的正当利益均受到影响，社会经济秩序也无法保障。
由于公司清算时作为经济实体仍然存在，其财产、组织机构尚未终止消灭，故目前学者普遍持清算中公司与原公司同一人格说，即清算中公司的法人人格并不随公司解散而消灭，在清算目的范围内仍为同一法人，须待清算终结，其人格始归消灭。其他国家也有此类规定，如《日本商法典》第116条规定，“公司虽于解散后，在清算的范围内，仍视为存续。”《德国股份法》第264条规定，“对于公司，在清算结束前，继续适用关于未被解散的公司的规定”。美国《标准公司法》第86条也规定，清算中“公司除进行必要的结束工作外，应终止经营业务，但公司的法人资格应继续存在”。
为解决司法实践中适用法律混乱状况，最高人民法院曾在2002年在发给辽宁省及甘肃省高级人民法院的复函中指出“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，企业法人才归于消灭”。人民法院不应当以当事人“被吊销企业法人营业执照，丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉”。此后又于2002年向社会发出《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定》的征求意见稿，其第2条指出：“企业法人解散后，其债权债务未清理完毕的，其性质属于清算法人。清算法人的民事主体资格，不因企业解散而消灭”。其第3条指出：“清算法人享有清算范围内的民事权利，可以从事以清算为目的的民事行为，并以清算法人的财产对外承担民事责任”。后因《公司法》进入修订程序，此项司法解释未再制定颁布，但在案件审理中则往往参照其精神执行。所以，要完善公司清算制度，在《公司法》的修订中首先应当明确规定，清算中的公司其法人资格仍然存续，并以清算中公司的财产对外承担民事责任。
二、完善清算组织即清算人制度
依国际惯例，清算人与公司解散前的董事地位相当，清算人上任后即“接管董事会的全部权力，对外代表清算公司表示意思，对内执行清算事务，与公司解散前的董事会地位基本相同。董事、经理的职权随清算组织的成立而解除”。
[1]但我国《公司法》对清算组织的法律地位及其与公司原组织机构的关系规定不够明确，这就导致清算中的公司可能同时并存清算组与董事会两个权力机构，实践中出现职责不清、相互争权或推诿的现象。
各国公司法均规定有清算人的选任方式和范围。如《德国股份法》规定，董事会成员作为清算人处理清算事务，章程或股东大会决议可以选任其他的人作为清算人。日本商法典也作有相同规定。我国《公司法》第191条规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。股东作为清算义务人，负有组织清算组织对公司进行清算义务，但要求股东直接组成清算组负责清算工作则有所不妥，清算组织应由具有经营管理能力、熟悉公司事务的董事出任。立法应将清算义务人与清算人区分开，并做出合理规定。
在清算人不能胜任职务或有违法问题时，应予以解任撤换。《日本商法典》第435条规定：“股份公司，有重要事由时，法院可以解任清算人”。其《有限责任公司法》第74条规定：“对于清算人，除法院选任者外，可以随时以股东全会决议将其解任;有重要事由时，法院可以根据股东请求，解任清算人”。我国《公司法》对清算组成员的解任问题完全未作规定，修订时应对此加以补充完善。
我国还可考虑在一定范围内实行职业清算人制度，尤其是在公司非正常清算的情况下。根据《公司法》第192条规定，在非正常清算中，清算组的成员主要由有关主管机关依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组。但这种清算组的组成方式可能存在工作效率与质量低下、缺失公正地位、地方保护主义严重等问题，难以保障债权人等的合法权益。因此，实行清算人员职业化、清算活动市场化，是清算制度发展的方向。
各国立法通常规定清算人的具体人数由公司或法院视情况确定，并允许由一人担任清算人，以求降低清算成本。但我国《公司法》关于公司清算由“清算组”负责的规定，实际上排除了由一人组成清算机构的可能。笔者认为，在《公司法》的修订中应将“清算组”统一规定为“清算人”，并允许由单一自然人作为独任清算人，以适应实践中不同公司繁简各异的清算事务。
三、完善公司清算程序
公司清算作为一种程序性制度，目的在于实现对股东、债权人、公司职工乃至社会利益的维护与平衡，是程序正义的体现。我国《公司法》应对公司清算程序进一步加以完善，如规定在发生公司僵局时启动司法解散清算制度;强化法院对公司清算过程的监督;加强对债权人、中小股东和职工利益的保护，赋予其启动公司清算的申请权，并提供相应的法律救济手段;规定清算人的调查、报告义务，完善相应制度，明确股东和债权人对清算人的监管权利，为其提供诉讼等救济渠道;建立各方利害关系人对清算结果的确认机制及异议处理程序;完善公司清算中的登记与公示制度，等等。
四、增设特别清算制度
特别清算是公司清算制度的重要组成部分，它是在公司实行普通清算发生显著障碍，或公司有负债超过资产之嫌时，由法院依请求或依职权命令公司而启动的一种清算的制度。它是介于普通清算与破产清算之间的清算制度。
[2]普通清算由股东自行进行，债权人一般并不介入，法院只起消极监督作用，故其依赖于股东之诚信及公司资产足以清偿债务。若股东故意阻碍清算进行，侵害债权人利益，或公司资产有难以完全清偿债务之嫌，普通清算就难以保护当事人的利益，需通过特别清算程序解决问题。在特别清算程序中，法院直接介入清算过程，积极进行监督，债权人也可通过债权人会议及常设监督人监督清算活动，可以防止股东损害债权人利益的行为，制止清算人侵害公司、股东、债权人或其他利害关系人的利益。
目前我国《公司法》第192条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员组成清算组进行清算。”此外，《外商投资企业清算办法》第3条规定，“企业不能自行组织清算委员会进行清算或依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或联合管理委员会等权力机构、投资人或债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算”。这些法律规定了由行政机关而非法院介入的非正常清算程序，在一定程度上具有特别清算的性质。
但上述有关非正常清算的规定存在一些问题。如因工商行政管理部门吊销营业执照导致公司强制解散时的清算，《公司法》第192条规定由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员进行，其本意是欲避免由公司股东组织清算出现转移、隐匿资产等侵害债权人利益的现象，但因对“主管机关”的规定不妥，理解不同，却导致实践中无人负责组织清算的现象发生。
工商行政管理部门负责做出吊销营业执照的处罚，所以可算是“有关主管机关”。但如全国所有被吊销营业执照的公司均由工商行政管理部门负责组织清算，显然非其所能，所以，国家工商行政管理总局曾专门发文，规定工商行政管理部门不负责被吊销营业执照企业的组织清算。于是，做出吊销营业执照决定的工商行政管理部门不负责清算，而公司股东依法又无权自行组织清算(且乐得不进行清算以逃避债务)，遂使得公司无人清算。笔者认为，在这种情况下《公司法》应规定启动特别清算程序，在法院的组织、监督下进行清算。
此外，上述情况至多只能算是特别清算中的一种，未包括其他各种情况。所以，在《公司法》的修订中应该明确规定特别清算的原因、特别清算的程序以及司法机关对特别清算的组织、监督职责等。依各国立法之惯例，特别清算不能由被清算企业的所谓的行政主管机关组织，而应由法院等司法机关负责。因公司负债可能超过资产而启动的特别清算程序还存在与破产清算程序的衔接问题，也须统筹妥善解决。
五、构建完善的清算责任机制
目前我国公司解散不清算、清算不合法、逃废债务的现象严重，原因之一便是清算责任制度不完善。《公司法》第198条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。但法律对清算义务人(某种意义上也包括在非正常清算中负有组织清算责任的国家机关)和清算人分别应承担何责任，如何承担责任，应由谁监督、如何监督，利害关系人如何追究其责任，未做出具有可操作性的规定。在《公司法》的修订中必须对此加以完善。任何设定清算义务的规定都应制订相应的处罚措施予以保障，方可使清算工作依法、有序进行。
清算责任主体包括清算义务人和清算组织即清算人。清算义务人是指在公司解散时依法负有组织清算组织对公司债权债务进行清算的责任主体。清算组织是由清算义务人依法成立的、负责进行公司债权债务清算的组织(包括社会中介机构)或个人。清算义务人的义务是负责组建清算组织，保证清算程序能够及时启动，并保证其可以顺利进行，如果未成立或逾期成立清算组织，应由清算义务人承担相应法律责任。清算组织的义务是负责具体清算工作，保证清算程序的依法、有序进行。对清算工作中发生的损害债权人利益等问题，应由清算组织承担相应法律责任。
现行《公司法》规定了公司主动解散时的清算义务人，但对公司因被动解散如被吊销营业执照时进行的非正常清算中的清算义务人规定不够明确。笔者认为，如《公司法》在修订中设置了特别清算程序，此时应依特别清算程序处理，如未能设置特别清算程序，可考虑区分两种情况处理。其一，在公司股东能够组织清算的情况下应由股东负责组织清算，在其不履行组织清算义务时，人民法院可以强制其组织清算，并予以监督。其二，在公司股东拒不组织清算或明显不能公正地组织清算时，经其他利害关系人如债权人的申请，在公司资产足以支付清算费用的情况下，由人民法院组织社会中介机构进行清算(公司资产不足以支付清算费用时应启动破产程序)。如果公司股东不组织清算且人民法院难以组织社会中介机构进行清算(如股东已将解散公司的财产隐匿、转移，与股东财产混同)，则可追究对此负有责任的股东对债权人的连带责任。
现行《公司法》规定的清算义务人和清算组织的法律责任主要是行政责任，然而市场经济的背景情况下，对公司及有关违法人追究行政责任已不是有效的制裁手段。如某些公司从事违法行为后，人走楼空，没收非法所得、罚款等行政处罚措施无法实现，吊销营业执照也对其毫无意义。所以，笔者认为，在《公司法》的修订中除保留必要的行政责任规定外，必须强调对民事责任和刑事责任的追究。
《公司法》在修订中应规定，在公司股东拒不履行组织清算义务，而人民法院也无法组织社会中介机构进行清算时，由股东对公司债务承担无限连带责任。特别应当指出的是，这种民事责任不应仅仅以股东从解散的公司中接受的财产为限(目前有些人持此种主张)，否则，将是放纵解散公司的股东拒不履行组织清算义务的违法行为。因为其违法成本理论上讲将与守法成本相同，都是以从解散公司中接受的财产为限，而因债权人难以证明股东从解散的公司中接受了多少财产，法院对此也难以查明，其违法成本实际上将大大低于守法成本。这样的立法规定是违背法治基本原则的，是对市场经济秩序的破坏。如果立法这样规定，或在司法实践中确立这样的原则，那将是公司立法在清算制度上的失败。此外，立法还可以规定在股东未履行完毕清算义务前，禁止其设立新的企业，禁止其在其他企业担任高级管理人员，以督促其履行清算义务。
总之笔者认为，我国应通过修订《公司法》全面完善公司清算制度，统一适用于全国。对外商投资企业不宜再单独规定清算制度，各地可以制定相关的地方法规，但不得与《公司法》相冲突，必须维护国家法制的统一。
注释:
[1]
江平主编：《新编公司法教程》，法律出版守2003年第2版，第96页。
[2]
张璎：《我国公司解散与清算法律制度的不足与完善》，载于《华东政法学院学报》2001年第2期。