侦查机关内设鉴定机构鉴定问题的透视与分析 本文关键词：内设，侦查，透视，鉴定，鉴定机构
侦查机关内设鉴定机构鉴定问题的透视与分析 本文简介：侦查机关内设鉴定机构鉴定问题的透视与分析——13起错案涉及鉴定问题的展开关键词:侦查机关/鉴定机构/错案/原因内容提要:鉴定结论被人们誉为“科学证据”。通过对13起错案涉及有关鉴定问题的透视，发现这一“殊荣”因侦查机关内设鉴定机构的“问题鉴定”使某些鉴定结论成了错案的“帮凶”，这不仅导致了案件事实的
侦查机关内设鉴定机构鉴定问题的透视与分析 本文内容：
侦查机关内设鉴定机构鉴定问题的透视与分析
——13起错案涉及鉴定问题的展开
关键词:
侦查机关/鉴定机构/错案/原因
内容提要:
鉴定结论被人们誉为“科学证据”。通过对13起错案涉及有关鉴定问题的透视，发现这一“殊荣”因侦查机关内设鉴定机构的“问题鉴定”使某些鉴定结论成了错案的“帮凶”，这不仅导致了案件事实的错认，造成了司法不公正，同时降低了司法鉴定的公信力，最终影响了诉讼效率。我国司法鉴定制度改革在取消人民法院和司法行政部门内设鉴定机构的同时，准许侦查机关内设鉴定机构，这种制度是否合理值得进一步研究。
一、问题的提出
司法鉴定制度科学与否，不仅涉及程序公正，在一定程度上也制约着实体公正。因为司法鉴定制度的一些问题与当事人的基本权利密切相关，鉴定结论在认定案件事实中也常作为最为关键的定案依据。法国学者勒内·弗洛里奥指出：“鉴定错了，裁判就会发生错误，这是肯定无疑的。”①
这种认识既不夸张，也不过分，对我国司法实践来说，反而恰如其分。因为在我国，“法律虽然赋予当事人申请重新鉴定的权利但并无实际意义，且鉴定人往往因其身份特殊而不到庭接受质证，鉴定结论又总以
科学的法官
的面目进入诉讼，致使一些错误的鉴定结论总是顺利地成为庭审法官认定事实的根据。实践中，不少错案的
罪魁祸首
就是这种错误的鉴定结论。”②
这不是理论上的简单说明或者推理性的预设，而是对实践经验教训的总结。有学者对20起震惊全国的刑事冤案的样本进行分析发现：
在20起冤案中，15起案件，即75%的案件在鉴定方面存在问题。其中，有7起案件(占35%)本来能够也应当做DNA鉴定，但由于种种原因，办案人员都没有进行鉴定。在这7起案件中，有4起案件只进行了血型鉴定，并主要以血型相同认定犯罪嫌疑人、被告人有罪;有2起案件只进行了辨认。并主要根据辨认结果认定犯罪嫌疑人、被告人有罪;还有1起案件未作任何鉴定。在鉴定存在问题的15起案件中，有3起案件(占15%)本应进行足迹、指纹等物证鉴定，但由于种种原因，办案人员都没有进行鉴定;有7起案件办案人员虽然进行了鉴定，但因在鉴定程序、鉴定结论的审查和运用等方面出现问题，最终还是导致案件被错判。③
由于司法人员过分信任且对鉴定结论审查的能力不足，即使对某些鉴定结论存在疑虑又往往担心自己不谙专门知识而放弃疑虑，导致案件因鉴定结论的错误而错判，产生一些难以弥补的损害。
侦查机关因在刑事诉讼中负有客观、关照义务，通常情况下能够依法履行自己的职责，通过自己的鉴定来查明事实真相或者甄别证据的真假，从而实现鉴定服务于诉讼的目的。同时，在刑事诉讼实践中，侦查机关也意识到这种“自侦自鉴”不受其他诉讼主体制约的弊端，力图通过自我完善，建立相应的内部制约机制，防止鉴定出现问题。如公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第235条、第238条、第241条规定：“刑事技术鉴定，由县级以上公安机关刑事技术部门或者其他专职人员负责进行。”“鉴定人应当按照鉴定规则，运用科学方法进行鉴定。鉴定后，应当出具鉴定结论，由2名以上具有鉴定资格的鉴定人签名或者盖章。”“公安机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人对鉴定结论有异议提出申请，经县级以上公安机关负责人批准后，可以补充鉴定或者重新鉴定。”《人民检察院刑事诉讼规则》第257条规定：“人民检察院对鉴定结论有疑问的，可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。”“审查起诉部门对审查起诉案件中涉及专门技术问题的证据材料需要进行审查的，可以送交检察技术人员或者其他具有专门知识的人员审查。检察技术人员或者其他具有专门知识的人员审查后应当出具审查意见。”据统计，福建省检察技术人员自2000年至2005年，共从7374件法医文证审查中发现原鉴定结论错误的有978件，其中每年通过文证审查纠正的错误伤情鉴定平均约占6%。基于此，该省检察技术工作转移了重点，从过去的“以鉴为主”转移到现在的“以审为主”，并出台了加强文证审查的规定，要求全省检察机关公诉部门对拟作证据使用的技术性证据材料，一律送检察技术部门进行合法性、科学性、客观性、规范性的审查。其审查主要从鉴定的委托受理程序是否合法、鉴定机构是否合法等7个方面进行，最后对技术性证据提出可以采信、不予采信、重新鉴定或补充鉴定的意见，以供公诉部门参考。2006年1月至6月该省三明市人民检察院技术处共受理法医文证审查248件，纠正错误鉴定结论17件，纠错率达到6.8%。④
追诉机关的这种自我努力对保障鉴定结论的质量确实能够发挥一定的作用，但这些问题仅仅依靠其内部纠正，特别是没有辩方质疑的单方面审查，即使有些鉴定结论得到了纠正，其纠正的作用也是有限的。这种没有制度上保障的内部“清洁”，如果不从体制上予以考虑，仅具有治标的作用而没有治本的功效。
我国司法鉴定制度的改革，特别是统一司法鉴定管理体制的建立，对于保障鉴定质量具有一定的积极作用。全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)规定，“侦查机关根据侦查工作的需要”可以设立鉴定机构，这一规定对于鉴定为侦查服务提供了便利，也有利于侦查机关利用内设鉴定机构的积极配合，提高诉讼效率。但是，侦查机关利用内设的鉴定机构进行鉴定是在封闭状态下运行的，通过内部制约机制或自我控制难以保障鉴定的质量。同时，鉴定在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段因职能部门可独立启动，被害人、犯罪嫌疑人、被告人无权启动鉴定程序，甚至连最低限度的鉴定申请权也不存在，其程序的设计是否违反现代控辩平衡的价值理念，是否影响案件真相的发现是值得追问的。因为侦查机关作为独立的刑事诉讼主体有自己的诉讼职能，自我设立的鉴定机构附属在侦查机关内部，作为侦查的一个组成部分，难以做到客观地为发现事实提供科技支持，甚至会因追诉职能的影响使鉴定出现偏向。又因犯罪嫌疑人、被害人等刑事诉讼主体缺乏应有的鉴定程序参与权，基本上被隔离在司法鉴定之外，这种体制本身也难以促使侦查机关鉴定机构的鉴定客观中立，出现错误也是情理之事。本文通过错案涉及鉴定基本情况的“表象性”研究，可以窥见一斑。
二、错案涉及鉴定的基本情况
对我国司法鉴定制度的研究，是近年研究的重点，也是研究的热点，并列入中央政法部门制度改革的一项内容。对此问题的研究可以说相当丰富，特别是有关制度的探讨也逐渐深刻。从目前研究的成果来看，对此进行的实证性研究不够。因此，司法鉴定制度对司法实践的影响缺乏实证研究。本文以我国近年来刑事错案中的“问题鉴定”为样本，从侦查机关内设鉴定机构涉及的鉴定对案件的影响等方面进行分析，从中发现错误侦查、错误裁判与“问题鉴定”之间的一些规律性问题，旨在为进一步推进司法鉴定制度改革提供基础性的实证资料。
(一)13起错案有关鉴定的基本情况
见表1(略)。
(二)上述13起错案涉及鉴定问题的基本分析
上述13起案件中涉及鉴定问题并非基于同一个鉴定事项，但是，对于鉴定结论作为证据种类之一种来考虑，特别是将鉴定问题作为诉讼发现真实的保障制度来研究，这些实际案例所反映出来的一些带有共性的问题，仍存在分析的价值，对推进司法鉴定制度改革具有参考意义。针对上述所列案例涉及的鉴定问题，可以发现以下规律：
1.侦查机关内设鉴定机构的鉴定结论直接成为法庭认定案件事实的依据。一旦侦查机关的鉴定结论出现错误必然出现错判，导致无辜的人被追究刑事责任。在这13起案件中，杜培武案件“为侦破此案起到了决定性作用”的测谎结论出现错误;岳兔元案件的DNA鉴定结果的理解错误;徐计彬血型本为“A”而被鉴定为与现场遗留的精斑相同的“B”。鉴定结论错误导致的错误判决占上述案件的23%。从中可以说明两个问题：一是如果鉴定结论错误，案件错误的可能性则是100%的，起诉、审判程序纠正侦查机关错误鉴定结论的可能性微乎其微;二是鉴定虽然涉及技术问题，而纯技术的问题在错误案件中表现得并非如此严重，根据现有鉴定技术可能不出现错误的，即使存在错误很容易被发现的，但因缺乏对鉴定技术标准的统一规范，错误依然没有被发现。如对徐计彬的血型进行重新鉴定或者采用现代化技术(如DNA)进行鉴定，错误是可以避免的。因此，错误鉴定未能被发现在一定程度说与制度的设计有密切关系。
2.鉴定所采用的技术手段是否科学，是否具有较高的可靠性，是直接影响到案件的立案侦查和判决是否正确的关键性问题。在这13起案件中，采用血型相同鉴定结论作为认定案件事实的有：魏清安案件，吴鹤声案件，滕兴善案件，陈国清、杨士亮等案件，李久明案件，张庆伟案件，杨黎明、杨文礼、张文静案件，杨云忠案件和徐计彬案件。此种情况占错案的68.9%，达到了一半以上。
对上述案件中得出的血型相同鉴定结论，一般可以作排除的认定，不应当作为肯定的认定。如果作出肯定的认定，仍需要进一步做DNA鉴定。因为作为证据的鉴定与作为侦查的鉴定的要求不同。这一问题看上去好像是一个技术问题，实质上涉及制度不完善的问题，在某种意义上说，上述案件均未进行DNA鉴定与侦查中心主义有着密切关系。因为血型相同对鉴定本身来说，不一定是错误的，其错误就在于认定人身同一仅止于此是不够的，应当进一步采用其他鉴定技术进行鉴定。
3.鉴定所使用的检材来源不明，导致本来与案件无关的事项，被鉴定结论建立了“联系”，成为影响正确认定案情的重要因素之一。在这13起案件中，鉴定所使用的检材来源不明的有：杜培武案件“车内离合器踏板上附着有足迹遗留泥土”与不存在的“刹车踏板”、“油门踏板”上附着的泥土为嗅源得出“警犬气味鉴定”，陈国清、杨士亮等案件先鉴定与后取检材违反鉴定程序的鉴定，李久明案件提交的检材是否为现场毛发及其阴毛和血液不明确等的鉴定。这些案件占上述错案的23%。这些问题的出现与没有相应的“立证措施”对检材来源以及运输、交接、保存等环节进行规范有一定的关系。特别是侦查机关内设鉴定机构，即使存在某些“立证措施”的法定程序，也可以因追诉需要而被忽略。鉴定程序没有相应的“立证措施”规范，在实践中难以保证鉴定的检材的客观性，即使检材具有客观性，因天气、运输以及保管等因素也会使之发生变化;如果鉴定时没有考虑这些因素，也难以提供可靠的鉴定结论。
4.应当启动鉴定的死因案件，没有进行鉴定，仅仅通过辨认而予以认定。在这13起案件中，死因案件没有经过鉴定的案件有：佘祥林案件中法医以体貌相似将无名女尸确定为佘祥林妻子的尸体，滕兴善案件根据死者骨骼复原的石膏像确认死者，其案件占上述错案的15%。在司法实践中，凡是涉及“被害人复活”的命案均存在这一问题。这种仅靠被害人“死而复活”的偶然因素来实现司法正义，而没有建立强制鉴定制度予以保障，无异于杯水车薪。
将死因案件作为“强制鉴定”的事项是法治发达国家较为通行的做法。如《俄罗斯刑事诉讼法》第196条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定的指定是强制性的：(1)为了判明死亡的原因;(2)为了确定健康损害的性质和程度;(3)当对犯罪嫌疑人、刑事被告人的刑事责任能力或在刑事诉讼中独立维护自己权利和合法利益的能力产生怀疑时，为了确定犯罪嫌疑人、刑事被告人的心理状况或身体状况;(4)如果对被害人正确理解对案件有意义的情况的能力和提供供述的能力产生怀疑，为了确定被害人的心理状态或身体情况;(5)当犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人的年龄对刑事案件有意义，而又没有证实其年龄的文件或这种文件引起怀疑时，为了确定其年龄。”我国对于该问题缺少相应的规定。
5.涉及死因的13起案件中，仅有陈国清、杨士亮等案件的当事人申请重新鉴定，占错案的7.9%。陈国清、杨士亮等案件的被告人和辩护律师对公安厅烟头的DNA作出的鉴定结论提出重新鉴定要求，但并未启动重新鉴定程序，鉴定机构仅出具了“在DNA测定中将烟头全部用完”的情况说明。被告人杨士亮及律师提出，提取杨的唾液使用的是棉球而不是纱布，要求重新鉴定，也未能进行重新鉴定，当事人的诉讼权利受到了阻碍，却没有相应的救济程序，最终以错误的鉴定结论认定了案件事实。这一问题折射出侦查机关的鉴定人因身份特殊而不出庭的危害，同时也印证了我国审判程序确认侦查结果功能的现实。如2000年4月山西省大同市新荣区李逢春涉嫌强奸案件则是一个相反的典型例子。⑤
另外，在13起错案中仅发现陈国清、杨士亮等案件的鉴定人出庭作证，占案件的7.9%。因鉴定人的侦查人员身份，即使鉴定人出庭作证，质证的效果也不理想。如承德市公安局的鉴定人到法庭接受询问时，因1996年7月25日附加说明称检验为1995年2月8日所作，与实际是1994年8月23日的鉴定书相矛盾，承认了自己工作失误导致鉴定书的时间出了问题，因对烟头的大小记不起来而拒绝回答。
三、对侦查机关内设鉴定机构鉴定问题的反思
在当今科学技术迅猛发展和激烈竞争的时代，以科技进步为依托的司法鉴定制度具有巨大的发展潜力和保障诉讼发现真实的权威效果。在许多领域，鉴定结论对裁判的结果发挥着重要乃至决定性的影响。“伴随着过去50年惊人的科学技术进步，新的事实认定方式已经开始在社会各个领域(包括司法领域)挑战传统的事实认定方式。越来越多的对诉讼程序非常重要的事实，只能通过高科技手段查明。随着人类感官察觉的事实与用来发掘感官所不能及的世界的辅助工具所揭示的真相之间鸿沟的扩大，人类感官在事实认定中的重要性已经开始降低。”⑥
由于科学技术的不断发展和特别经验的不断丰富，旧的科技手段被新科技手段所代替，在一定意义上更能保证鉴定的质量，DNA技术在鉴定领域中的应用则是典型的例证。同时，鉴定客体的特殊性也对鉴定技术提出了新的挑战，对此技术的应用稍有不慎或者疏忽，则会出现错误，并且这种错误因被“高科技”所遮蔽更加难以纠正，“去蔽”则需要相应的制度支持，鉴定机构的中立则是制度的根基。
司法鉴定是鉴定人利用科学技术或者特别经验对专门性问题所进行的评断活动。由于人们对科学技术的崇拜、信任以及“尊重”，使运用科学技术的鉴定活动也蒙上了“神秘化”的色彩，人们常常会对鉴定存在的一些问题予以忽略，致使一些不可靠的鉴定结论未经程序“检视”而被法庭采纳，从而造成错案的出现，严重损害了司法的威信，降低了司法鉴定的公信力。一般情况下，鉴定结论证明的问题涉及案件的关键性事实，影响着当事人重大利益，甚至存在“一纸定生死”的可能(如精神疾病鉴定结论)。“虽然没有确定的实证研究指出，鉴定证据完全可靠”。⑦
但法官仍会依赖一切科学上的辅助工具来矫正或控制直觉上的错误，将侦查机关的鉴定人视为“穿白衣的法官”，“侦查人员”成为法官的协助人，危害之大是可以想象的。
在我国刑事诉讼中，有些错误鉴定不是程序能够解决的。但程序不公或者正当性缺乏的确纵容了错误鉴定，特别是鉴定机构的不中立，在一定程度加重了错误鉴定对司法公正的影响程度。上述错案反映出来的问题值得我们反思。
(一)在侦查中心主义模式下允许侦查机关内设鉴定机构，其错误鉴定对司法公正的伤害必然是严重的
鉴定结论对法官裁判的作出影响重大。在侦查中心主义的诉讼模式下，侦查机关内设鉴定机构出现错误鉴定，因审判程序的确认侦查结果功能会给司法公正带来严重的伤害。从理论上讲，司法鉴定的错误并不必然引起司法错误即裁判错误，通过诉讼程序的检验、审查可以得到纠正。但是，实践中鉴定的错误却总是导致裁判的错误，似乎成为中外概莫能外的“规律”。⑧
我国侦查机关启动鉴定、实施鉴定以及对鉴定结果的运用基本上是封闭的，带有“独家经营”的特点，当事人没有任何参与权，其“暗箱操作”难保鉴定不出现偏向。产生这种偏向主要有两个方面的原因：
一是侦查机关内设鉴定机构的鉴定人过早地接触案件，参与现场勘查以及其他收集证据的活动，在鉴定工作中难以消除“先入为主”的影响，往往会产生对侦查怀疑的内容通过鉴定转化为确认，因而难以避免地使鉴定结论出现一些偏差。学界对此存在一些片面的认识，认为鉴定人可以“查阅有关案卷材料，了解有关案情”，或者鉴定人享有“了解具体案情的权利”。⑨
虽然在现行案件的侦破过程中，由鉴定人实施对现场物证的发现、采取、分析更有利于满足侦查的实际需要，一些“现场绘图”、“现场照相”以及相关物证的发现、提取、检验、鉴别认定等环节也需要有一定技术的人来完成，特别是一些疑难案件在组织所谓的“会检”时，也需要了解或亲临现场体察原始现场情况。如果鉴定人在侦查过程中运用指印、足迹、工具痕迹、笔迹等物证资料审查嫌疑人并从中筛选重点嫌疑人，而后在鉴定中往往倾向于确认，鉴定所具有的排除功能就难以得到发挥。虽然我国的相关规定对鉴定人了解案件情况作出了一些限制，如将这些情况仅限为“与鉴定有关”，但在实践中“与鉴定有关”无法具体量化，因缺乏必要的边界致使实践难以操作。“实践中鉴定人过多地了解案情细节，导致鉴定结论失误的情况也曾经出现过。”⑩
二是侦查机关内设鉴定机构，其鉴定人必然依附于侦查机关。根据《决定》第7条的规定，侦查机关根据侦查工作的需要可以设立鉴定机构，因侦查机关属于追诉机关，鉴定人在一定意义上也属于追诉人。根据事物的一般规律，处于从属地位的事物不可能同时具有选择其他性质的权力，它只能与处于主要地位的事物保持同一性质。侦查机关自设的鉴定机构，与侦查机关之间必然保持着天然的主从关系，也会染上侦查机关的性质，并沿着侦查机关的思维展开鉴定。同时，侦查机关自行委托自己设立的鉴定机构进行鉴定，其本身就存在一定的偏向性，即使鉴定机构是中立的，中立与偏向并存时，偏向性必然侵蚀中立性，中立性因无法协调内在的矛盾，存在让位于偏向性的可能。在“科学”与“科学家”的较量中，其结果可能是“科学家”战胜“科学”，因为“科学是无国界的，但科学家却不能没有自己的祖国。”即使在英国的专家证人制度中也不例外。“实验室亦笼罩在协助破案高度压力，希望全案赶快侦破所致，……英国政府的科学家亦有以模棱两可的证据偏袒检方之情事。”(11)
因为“冤案经常伴随着鉴定问题。但是，在很多情况下，问题并不在于纯粹的科学鉴定本身，而在于侦查与鉴定成为一体，科学被卷进语言编造出来的故事的旋涡之中。如果鉴定机构不与侦查机构独立，鉴定不与抱有特定嫌疑的侦查分开进行，那么就无法避免事先把所希望的结论考虑在内的
权宜主义
鉴定的危险性。”“先有嫌疑，为了证明这个嫌疑而进行鉴定，就有可能根据事情的方便修剪物证，使物证适宜于语言事先编制好了的故事。在这里，潜伏着削足适履的危险性。”(12)
因此，侦查机关的鉴定人应当脱离侦查人员的控制，实行“鉴定人”与“刑事技术人员(如现场勘查人员)”的分离，鉴定人保持独立性。鉴定人的独立需要得到鉴定机构中立的支持，只有鉴定机构具有中立的地位才具有防止鉴定出现偏向性的可能。
侦查机关内设鉴定机构作出的鉴定，常常按照确定侦查方向或者排除嫌疑的侦查要求进行，鉴定结论未能到达作为定案证据的司法鉴定的高度确定的标准。该鉴定结论若作为证明有罪的证据，则会导致出现错案。在上述案件中，侦查机关的鉴定机构对于人身识别仅以ABO血型鉴定作出认定，而没有进一步进行DNA鉴定。对于侦查确定嫌疑来说是足够的，而作为法庭证据则没有证据能力。侦查机关设立鉴定机构则会遮蔽这一问题，影响案件的质量。
(二)侦查机关违反程序未告知当事人鉴定结论不影响其证据效力，违反程序未有任何法律后果
在鉴定结论的运用程序中，对于作为证据使用的鉴定结论，无论是在侦查、起诉还是审判阶段，应当告知当事人，通过当事人权利的充分行使来保障鉴定的质量。然而，上述分析的错案中普遍存在应当告知而没有告知的情况，属于程序违法，但在实践上因程序违法未产生任何法律后果，甚至不影响鉴定结论的证据效力。然而，“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。这就是
正当程序
原则最基本的内容或要求，也是满足正义的最重要条件。”(13)
侦查机关将用作证据的鉴定结论的内容应当告知犯罪嫌疑人、被害人而未告知或者不完全告知，属于剥夺了当事人的程序权利的行为，应当通过一定的法律后果来遏制，我国在此方面存在盲点。
由于侦查机关未将作为证据使用的鉴定结论明确地告知当事人，也未告知当事人有提出重新鉴定的权利，当事人因不知晓其所享有的权利而无法行使提出补充鉴定或者重新鉴定申请的权利，其合法权益未能得到充分地维护。侦查人员未告知的行为，不仅影响了当事人的诉讼权利的充分行使，在一定程度上也失去了当事人对涉及自己权益的鉴定行为的制约，减少了程序检视鉴定结论的一道工序。因其鉴定结论在适用上未能受到任何约束，错误鉴定导致错案也就不足为奇。法律之所以规定侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人，旨在通过诉讼程序的约束来保证其办案质量，并通过告知当事人鉴定结论，促使其从相反的角度提出意见。这样不仅可以减少审判时控辩双方之间对鉴定结论的争执，确保审判的顺利进行，而且还可以通过控辩双方对鉴定结论的真实性和可靠性进行审视，保障鉴定结论的科学性和可靠性，保障办案的质量。司法实践中，如果侦查机关没有依法将鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人，即说明该项取证在程序上没有依法进行。我国刑事诉讼法没有规定不告知的相应法律后果，告知与否不影响鉴定结论的效力，在一定意义上也纵容了轻视告知程序的行为，也使得不告知鉴定结论的情况在实践中成为普遍现象。
鉴定结论的告知应当是全面的，既包括鉴定书所有的内容，也包括鉴定采用的技术以及鉴定的过程等。《人民检察院刑事诉讼规则》第205条规定：“用作证据的鉴定结论，人民检察院办案部门应当告知犯罪嫌疑人、被害人;被害人死亡或者没有诉讼行为能力的，应当告知其法定代理人、近亲属或诉讼代理人。如果犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近亲属或诉讼代理人提出申请，经检察长批准，可以补充鉴定或者重新鉴定，但应由请求方承担鉴定费用。告知犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近亲属或诉讼代理人鉴定结论，可以只告知其结论部分，不告知鉴定过程等其他内容。”对于用作证据的鉴定结论因涉及使用专门知识或技术的可靠性，不仅应当告知其结论部分，同时更应当告知鉴定过程、鉴定所采用的技术手段;既要告知犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其辩护人、诉讼代理人不利于他们的鉴定结论，也应当告知有利于他们的鉴定结论。从上述案件的分析可以看出，68.9%的错案只采用了血型鉴定而未采用DNA鉴定，即使是DNA鉴定，也存在鉴定过程发生操作错误和结果判读错误的可能性。如2004年8月24日新疆维吾尔自治区库尔勒市公安局对雷香国死亡案件的DNA鉴定。法医对雷伍富抽血以及对尸体进行DNA鉴定，公安局的《鉴定结论通知书》内容为“有关人员对无名尸体与雷伍富血样进行了DNA鉴定，对无名尸体进行了胃内物鉴定，鉴定结论是无名尸体与雷伍富有血缘关系，累积亲权概率为99%，无名尸体胃内无有毒物质。”同年10月，警方在公路边的一处戈壁滩上挖出一具尸体，通知雷伍富前去抽血采样，雷香国的母亲也被采了血样。2005年1月6日，库尔勒市公安局的《鉴定结论通知书》的结论为“尸体与其母mtDNAHVⅡ(150～360)碱基序列一致。”DNA鉴定出现了所谓的“一命两尸”。(14)
因此，鉴定结论不应当等同于一般证据，同时，也不应当简化为“结论”，特别是鉴定过程和鉴定采用的专门知识。司法解释对于鉴定结论告知内容的限制不具有合理性，针对鉴定结论这一证据来说，也不具有正当性。
(三)侦查机关可以内设鉴定机构而当事人无权申请鉴定，程序权利(力)的配置严重失衡
我国《刑事诉讼法》第89条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”从刑事案件的侦查程序被启动时起，法律就赋予了侦查机关全面调查取证的职责，这是我国刑事诉讼制度的一个特色，也是我国社会主义司法制度优越性的体现。侦查机关应当全面客观地收集鉴定结论。
在我国刑事诉讼中，辩方不仅没有启动鉴定程序权，连职权主义诉讼普遍存在的鉴定申请权也没有规定。从权利的角度来看，当事人对侦查机关鉴定机构的鉴定与否没有任何的“发言权”。鉴定是证据调查活动，是借助于科学技术或特殊经验来帮助发现事实或说明证据与案件事实之间关系的手段，鉴定手段的利用不应对当事人有所限制或将当事人拒绝于利用科学技术的门外。侦查机关可以自行启动鉴定或利用自己的鉴定机构进行鉴定，辩方则不能，这种“差别待遇”实质上是法律在鉴定方面对当事人的一种“歧视”。程序权利应当具有均衡性和平等性，它对于保护社会总体利益和犯罪嫌疑人的合法权益、促进公正审判无疑具有重要的保障作用。因此，法律应当从平等对待双方当事人的理念出发，赋予犯罪嫌疑人与侦查机关、公诉机关同等的启动鉴定程序权，只要当事人、侦查机关或检察机关提出鉴定申请，符合程序性要件，就应当接受鉴定申请，而不能对侦查机关、检察机关与当事人的申请实行差别对待或歧视。(15)
当事人没有启动鉴定程序的申请权利和选择鉴定人的权利，不仅打破了对抗式庭审中双方的平衡，也使得鉴定制度偏离正当性。虽然《决定》构建了“非一元化”司法鉴定机构体制，为当事人设定启动司法鉴定权利提供环境，但因鉴定启动权的职能部门垄断而无法成为现实。
我国《刑事诉讼法》未规定犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人鉴定申请权，然而，在实践中不断出现他们申请的情况。在侦查机关享有鉴定程序启动自由裁量权以及当事人、公诉人和审判人员都不一定十分了解司法鉴定专业的情况下，在何时、何种条件和情况下才可以启动鉴定程序成为鉴定制度的一大漏洞。如2006年2月14日、31日邱兴华在铁瓦殿等连杀十余人的案件引发了我国法学学者、精神病学专家和心理学专家的特别关注。邱兴华案件之所以轰动全国，除了案件本身奇特外，关键的问题不在于邱兴华是否有精神病，而是对其应不应该做司法精神病鉴定，这属于诉讼程序问题。这种当事人不能利用鉴定手段的现象，使公民不仅对现有的司法鉴定制度的公正性产生疑问，更对作为诉讼活动规则基石的诉讼程序的正当性产生怀疑，影响了公众对司法机关的信任以及侦查机关在公众中的形象。
(四)侦查机关内设鉴定机构自行进行鉴定，导致侦查鉴定与司法鉴定区分困难
在上述案件中，有些鉴定仅仅进行了血型鉴定而没有再进一步进行DNA鉴定，这与侦查机关内设鉴定机构自行鉴定有着直接的关系。在刑事诉讼中，侦查机关的鉴定机构是基于“侦查工作的需要”而设立的，其鉴定活动也是为侦查服务的。这种鉴定(我们称之为侦查鉴定)是作为一种侦查技术和手段，可以是非确定性的，如步法鉴定、指纹鉴定等。即使因客观条件所限而不能作出足够明确的同一认定，但仍然可以为侦查提供一定的线索，如ABO血型的种属鉴定。从另一侦查的角度来说，侦查鉴定是为确定嫌疑对象而实施的，对于嫌疑对象的确定，既包括嫌疑对象的排除，也包括嫌疑对象的确定。排除嫌疑对象的鉴定，其标准无需要求太高;即使是确定嫌疑对象的鉴定，也无需较高的鉴定标准，采用ABO血型的鉴定是可以的。即使在侦查阶段为了排查嫌疑对象而进行DNA鉴定，鉴定的标准也不要求太高，如确定的位点为14个以下也是可行的(如7个位点)。这既符合诉讼的效益原则，避免造成鉴定资源的浪费，也符合诉讼的效率原则，低于作为证据的司法鉴定标准也是正当的。
但是，作为有罪裁判依据的鉴定(我们称之为司法鉴定)必须是高度确定的，对于血型采用ABO的鉴定显然不足以达到要求，需要进一步进行DNA鉴定。作为证据确定人身同一的DNA鉴定，也必须满足较高的要求(到达14个位点以上)。司法鉴定结论与其他证据相同——若证人作出模糊性证言时，很难作为有罪判决的依据，却当然地可能作为无罪判决的理由。由于各种不同类型的条件所限，作为鉴别、检验的活动不仅可能发生结论不确定的情况，而且可能发生无结论，甚至是否定性结论的情况。不论是哪种情况，对进一步的侦查都是有意义的。但是对于作为认定事实的鉴定结论，一般说来应是肯定性的明确结论。否则，只能作为无罪判决的根据，或者作为否定有罪的根据。
由于侦查机关内设鉴定机构在实施鉴定时，同一个鉴定机构面对两种不同的鉴定标准，往往以一种较低的标准代替另一种较高的标准;即使同一个鉴定机构能够采用两种不同的标准，而鉴定又总是以侦查鉴定的面目首先出现，再对同一鉴定事项进行高标准的司法鉴定时，也会以侦查鉴定的结果来代替司法鉴定;即使侦查机关内设鉴定机构能够进行高标准的司法鉴定，因侦查机关追诉犯罪的需要在使用中也不会予以区分。根据我国刑事诉讼法第121条“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人”的规定，侦查机关内设鉴定机构进行的鉴定不可能对“用作证据的鉴定结论”(司法鉴定)和“不用作证据的鉴定结论”(侦查鉴定)采用不同的标准，因不同鉴定的混淆，将侦查鉴定代替司法鉴定也会导致错案的发生。
我国在建立统一司法鉴定管理体制过程中，《决定》取消人民法院和司法行政部门的内设鉴定机构，这属于司法鉴定制度改革一大进步，其保留侦查机关的内设鉴定机构是否真正的有利于侦查工作或者提高侦查的效率，从上述错案的实证分析来看，仍是一个值得研究而又得不到实证支持的问题。
注释:
①
[法]勒内·弗洛里奥：《错案》，赵淑美等译，法律出版社1984年版，第177页。
②
徐静村：《论鉴定在刑事诉讼法中的定位》，《中国司法鉴定》2005年第4期。
③
陈永生：《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》，《中国法学》2007年第3期。
④
郑勋、张仁平：《福建：运用专业技术洞察证据真伪，6年发现978件结论错误鉴定》，《检察日报》2006年8月10日。
⑤
如2000年4月山西省大同市新荣区某中学发生强奸案。公安机关将现场提取的遗留物与李逢春的唾液样本送市公安局技术处进行血型对比，得出血型相同的鉴定结论。后又采集李逢春的血样送公安厅作DNA鉴定，其结论为“案发现场遗留物DNA与李逢春DNA谱带位置一致”。据此李逢春被拘留、逮捕和提起公诉。在审判中，李逢春提出重新鉴定，法院同意重新鉴定，于2001年5月送公安部物证鉴定中心进行重新鉴定，得出与省公安厅完全不一致的结论。后由公安部物证鉴定中心调换其他鉴定人再次进行鉴定，得出相同的结果。2003年真凶李锁柱出现，李逢春案被撤诉。如果法院决定不进行重新鉴定而简单以省公安厅的DNA鉴定结论作出认定，错案必然会发生。
⑥
[美]米尔建·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第200页。
⑦
张丽卿：《鉴定证据之研究-以精神鉴定为主》，《法学论丛》1994年第6期。
⑧
前引①，第180～183页。
⑨
参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第168页;徐景和：《司法鉴定制度改革探索》，中国检察出版社2006年版，第25页。
⑩
朱富美：《科学鉴定与刑事侦查》，中国民主法制出版社2006年版，第47页。
(11)
前引⑨。
(12)
[日]滨田寿美男：《自白的心理学》，片成男译，中国轻工业出版社2006年版，第158～159页。
(13)
[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第11页。
(14)
曹志恒等：《DNA鉴定“走眼”：一命两尸质疑“万能技术”》，《记者观察》2005年第10期。
(15)
陈光中：《鉴定机构的中立性与制度改革》，《中国司法鉴定》2002年第1期。
(中央财经大学法学院·郭华)
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