事业单位聘用协议能够适用《劳动协议法》
----析《劳动协议法》第96条存在的有关问题
第一部份概述
一、事业单位推行聘用制之过程
自我国施行变革开放国策之始，原有的计划经济模式下的用工制度与人事制度与变革开放与市场经济发展难以适应，对此，我国率先在国营企业进行国营企事业用工制度变革，到1986年，以国务院《国营企业施行劳动协议制暂行规定》国发(1986)77号1986年10月1日施行为标志，在国营企业全面推行劳动协议制。到了《劳动法》颁布施行止，企业与劳动者之间的劳动关系、劳动协议关系均转换为受法律调整的轨道。此后国务院办公厅以国办发[2002]35号下发了《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》，《意见》规定“事业单位与员工应该根据国家有关法律、政策和初衷见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过订立聘用协议，明晰聘用单位和受聘人员与工作有关的权力和义务。人员聘用制度主要包括公开急聘、签订聘用协议、定期考评、解聘辞聘等制度。通过施行人员聘用制度，转换事业单位用人机制，实现事业单位人事管理由身分管理向岗位管理转变，由行政任用关系向平等协商的聘用关系转变，构建一套符合社会主义市场经济体制要求的事业单位人事管理制度。”，至此事业单位的人事制度变革帷幕即将拉开，开始试行聘用制变革，在事业单位实行聘用协议至今。
二、目前事业单位用人状况
事业单位是指由政府批准，隶属于政府各行政主管部门，通过举办自身业务活动提供公共产品和公共服务满足“社会共同须要”的社会组织。事业单位的特点：1、有政府和企业不能也不宜进军的非赢利服务领域；2、较政府与企业要能减少交易合同成本；3、并非政府专属。基于我国事业单位的独有的、特殊的特点，以及事业单位的社会功能，将现有事业单位界定为监督管理、经营服务和公共服务三大类。对不同类型的事业单位，分别采取回归政府、推向市场、保留和撤消等不同的变革方法，列入各自的领域。而后在分类变革的基础上，进一步推进各自领域的变革，即回归政府的事业单位，按行政序列和公务员管理办法严格管理；对转企业的事业单位，列入全市国有资产管理体制，根据国有企业的监管要求，强化管理，推进变革，兼并重组；保留出来的事业单位，要进行管理体制和运行机制的变革，有些要进行必要的整合。
对属于“保留”的文教卫生及科研类事业单位，目前用人情形比较复杂，正如法地委《劳动协议法释义》中指出“事业单位人员结构，归纳上去分为三类：第一类是编制内聘用人员，包括订立聘用协议的编制内聘用人员和无须签署聘用协议的编制内聘用人员；第二类是编制外人员，包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员，编外人员通常推行企业化管理，与事业单位签署劳动协议；第三类是劳务派遣人员，是通过劳务派遣方式招用的。”具体说来，通常事业单位人员有，1事业单位在编人员包括事业单位负责人、专业技术人员、管理人员和工勤人员。2事业单位向社会急聘的无编制编外人员。
三、聘用制适用法律的现况
根据我国现行用工管理与党员管理体制，《劳动法》、《劳动协议法》原本与事业单位的多数事业编制内人员、员工没有直接的关系。就劳动协议而言，根据《劳动法》第2条之规定，也仅仅与由《劳动法》调整的事业单位中部分工勤人员完善劳动关系的人员，以及在用人制度变革中，事业单位向社会急聘而不具有事业编制的急聘人员有关外，与推行了聘用制的事业单位的，签署《聘用协议书》的在编人员无关，她们均属于人事管理的范畴。
2003年最高人民法庭为配合事业单位人事制度变革，颁布了法释[2003]13号司法解释《最高人民法庭关于人民法庭审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》，彻底将事业单位工作人员与企业劳动者划开，由此我国开始推行劳动争议行政仲裁+诉讼与人事争议行政仲裁+诉讼的两轨制。
聘用制与原先制度模式的重要区别就在于，必须给与事业单位工作人员维权救济途径。在聘用协议与聘用协议履行争议施行过程中，聘用协议制设计者倍感：若将聘用协议与劳动协议合并，必然在体制上、法律适用上出现大量的冲突，而劳动与人事三者分开后，除原有冲突仍存在外，还产生了大量的新问题。尤其事业单位“人事法律”至今仍处于空白的状态，不论人事争议仲裁与审判都存在较大难度，须要得到法律的支撑。于是向全省人大提议，将人事制度变革中实行的聘用协议列入劳动协议一块立法，起初全省大人也有所考虑，但最终还是因三者管理体制与可适用的法律严重缺位，产生差别巨大，最终全省人大还是将“聘用协议”部分取下，仅颁布了《劳动协议法》。为了将事业单位、聘用制工作人员之间的关系列入法律调整范围，但在《劳动协议法》主体调整范围又不可能与《劳动法》第2条规定相冲突，于是以《劳动协议法》第96条筹建了推行聘用制事业单位与其工作人员之间协议的适用。
第二部份是否适用《劳动协议法》
一、问题的提出
《劳动协议法》第96条规定，事业单位与推行聘用制的工作人员签署、履行、变更、解除或则中止劳动协议，法律、行政法规以及国务院另有规定的，按照其规定；未作规定的，根据本法有关规定执行。
问题是，第96条规定的是“聘用制的劳动协议”，似乎从第96条的条文文意上看，立法机关未将聘用协议列入，这么第96条所规定的“事业单位与推行聘用制的工作人员签署、履行、变更、解除或则中止劳动协议”就存在两层问题：1、条文中的“实行聘用制的工作人员”的范围是什么？2、条文中的“劳动协议”的范围是什么？对于这一问题，先看人大常委会法地委《中华人民共和国劳动协议法释义》简称《法地委释义》第96条的条文释义。
二、《法地委释义》第96条的条文释义
该条释义如下：
一、我国事业单位用人制度的基本情况
事业单位是具有中国特色的组织。所谓事业单位，是指为了社会公益目的，由国家机关举行或则其他组织借助国有资产举行的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。国家通过编制管理实现对事业单位人员的配置和调控。根据国家财政拨款的多少，可以将事业单位分为三种：全额拨款的事业单位、差额拨款的事业单位和自收自支的事业单位。我国事业单位数目诸多，类型不一，队伍庞大。截止2006年末，全省事业单位总计126万个，涉及教育、卫生、农业、文化、科研等多个领域，员工人数近3035万，其中即将员工2923万(包括原固定员工和使用年限在一年以上的协议制员工)。员工人数中教育业占51.3%，卫生业占14.3%，农业占9.5%，文化业占5.1%，科研占2.4%。
常年以来，我国的事业单位推行的是一套不同于企业，近似于国家机关的人事管理制度。变革开放之后，国家在企业实行劳动协议制度，对国家机关公务员的管理通过立法加以规范，事业单位的人事制度仍在原先制度的基础上运行，变革进展平缓。为了转换事业单位用人机制，就要推动推进事业单位人事制度变革。2002年7月6日，国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见》的通知，要求事业单位除根据国家公务员制度进行人事管理的以及改制为企业的以外，都要逐渐试行人员聘用制度。到2006年末，事业单位推行聘用协议的人员1700多万，约占总人数的51%。
国家对事业单位推行编制管理，根据编制核算拨款的数额。目前事业单位编制都是多年前核定的，编制基数多年不变，不能满足事业单位不断发展的须要。在编制满额的情况下，各事业单位只得大量扩展编外人员和其别人员，这样导致事业单位人员结构复杂，人事管理分割。事业单位人员结构，归纳上去分为三类：第一类是编制内聘用人员，包括订立聘用协议的编制内聘用人员和无须签署聘用协议的编制内聘用人员；第二类是编制外人员，包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员，编外人员通常施行企业化管理，与事业单位签署劳动协议；第三类是劳务派遣人员，是通过劳务派遣方式招用的。
二、事业单位人员怎样适用本法
事业单位人员是否应该列入本法进行调整，是立法中争辩比较大的一个问题。反对的意见提出，聘用协议与劳动协议有本质的区别，不应该列入劳动协议法调整。从目前我国事业单位变革的发展趋势看，履行公共管理职能的事业单位要弄成行政机关，从事经营的事业单位要回归企业，从事公共服务的如教育、卫生、文化、科研等事业单位，还要保留公共服务的职能，依照事业单位进行管理。事业单位有编制、有财政拨款。内部管理机制与企业也不一样，事业单位聘用协议在协议年限、试用期、加班费、工资、福利、保险等方面都有自己的特殊性，都与企业不同，它与国家机关比较近似。事业单位推行聘用制，只是要比公务员要有一点灵活性，但不是完全推向市场。聘用制协议与劳动协议的性质不一样，调整的手段也不一样。假如将事业单位也列入劳动协议法管理，将比较无法处理好本法与事业单位变革和社会保障体系建立之间的衔接，并可能形成其他新的社会问题和矛盾，会导致事业单位管理的混乱，出现不安定诱因。处理事业单位的问题，应该循序渐进，把管理体制理顺后，再对事业单位人事制度进行立法。这样比较妥当。赞同将聘用协议列入本法调整的意见觉得，常年以来，我国人事制度是由新政和行政文件相结合构建上去的，调整蛊事关系几乎没有一个完整的法律规范性文件。1994年劳动法施行时，企业的劳动关系由劳动法调整，对事业单位员工是参照公务员管理体制进行管理。公务员法颁布后，公务员法将事业单位的工作人员排除在适用范围之外，事业单位工作人员不能参照公务员法，假如也不适用劳动协议法，这么，对事业单位人员的权力保护缺少法律根据。聘用协议与劳动协议似乎有不同的地方，但本质上并无区别，不应存在两种协议制度，不应该两个部门管就弄成两个性质的协议，将聘用协议纳人劳动协议法的适用范围，解决事业单位人员实体权力保护未能可依的局面，有利于事业单位劳动关系的法治化和规范化，有利于保护事业单位工作人员的合法权力，有利于推动我国事业单位的变革。
考虑到目前事业单位正处于变革过程中，用人制度的情况比较复杂，事业单位的聘用协议具体特殊性和复杂性，将事业单位推行聘用制工作人员列入本法调整须要谨慎。同时，考虑到事业单位中推行聘用制的工作人员如不列入本法调整，将缺少实体法根据，其合法权益得不到有效保护。因此，本法第二条关于劳动协议法的调整范围维持了劳动法第二条第二款的叙述，另外在本条中规定：“事业单位与推行聘用制的工作人员签署、履行、变更、解除或则中止劳动协议，法律、行政法规以及国务院另有规定的，根据其规定；未作规定的，根据本法有关规定执行。”对事业单位聘用制工作人员的劳动协议怎么适用本法作出非常规定。这样规定，既解决了本法与现行的事业单位人事管理制度的衔接，解决了事业单位聘用协议未能可依的局面，也为事业单位人事制度变革留下空间。
上述释义可以说是相当的矛盾，既承认与肯定了现行劳动用工管理与事业单位人事管理分为两类不同的体制，既点出了人事新政与劳动法在两类管理体制上的冲突之处，却又缠住“实质上的相同”不放。明知“人事法律”呈空白状态，指出聘用制下事业单位与其工作人员签署的协议须要《劳动协议法》作实体法支撑事业单位聘用制，而在《劳动协议法》中却又敌视了聘用协议，八面玲珑，左右矛盾。这与最高人民法庭法释[2003]13号司法解释所作的明知“人事法律”空白，却要适用“人事法律”，而后又开个“人事法律没有规定的适用劳动法”口子的做法完全如出一辙。不说太多，就仅仅说事业单位工作人员的加班费一项，那怕不发加班费给换休，对事业单位来讲，财政以及事业单位生产经营科研的实际，都不现实，难以完全做到。理论上讲，《劳动法》和《劳动协议法》对劳动者付出劳动后的相关酬劳的规定均为强制性法律规定，事业单位怎样适用与执行，难以执行的受劳动行政部门检测监督与处罚又当怎样？大量的实践操作问题都将因《劳动协议法》生效后，从适用第96条中凸现下来。
三、其他专家学者著作对第96条的释义
1、《中华人民共和国劳动协议法释义》田开友主编农村读物出版社
释义叙述为“现行事业单位聘用制劳动协议制度”，而没有涉及聘用协议。
2、《中华人民共和国劳动协议法实务100讲》曹可安主编京华出版社
没有涉及聘用协议。
3、《中华人民共和国劳动协议法释义与案例剖析》郑功成程庭圆主编人民出版社
在《劳动协议法》第2条释义中涉及第96条，释义为“这样就把推行聘用制的事业单位与劳动者构建的劳动关系列入了调整范围”。
4、《中华人民共和国劳动协议法补习读本》黎建飞主编中国法治出版社
释义为“只有与事业单位构建劳动协议关系的劳动者才适用该法”。
5、《劳动协议法要点剖析大众版》法律出版社
释义为：1、具有管理公共事务职能的组织，如证监会、银监会、保监会等，参照《公务员法》，而不适用《劳动协议法》；2、实行企业化管理的事业单位，适用《劳动法》；3、文、教、卫生、科研机构等事业单位，订立劳动协议的适用《劳动法》，自然也就适用《劳动协议法》，签订聘用协议的按第96条处理。
6、《中华人民共和国劳动协议法释义》全国律协劳动和社会保障法专业委员会书记姜俊禄、北京律协劳动和社会保障法专业委员会书记王建平携手主编中国法治出版社
本条是关于事业单位劳动关系的法律适用的规定。
7、《中华人民共和国劳动协议法条文释义与案例精解》滕晓春、李国志主编中国民主法治出版社
释义为：在事业单位中享有事业单位编制的人员不是公务员，但她们与事业单位之间也不是劳动关系，不适用劳动法，应参照公务员法管理。在事业单位中，也存在着一定数目的工勤人员，如司机、打字员、清洁工等，她们与事业单位之间构建的是劳动关系，适用劳动法，故也应适用《劳动协议法》。
8、《中华人民共和国劳动协议法精解》江平顾问、李欣宇、隋平主编中国政法学院出版社《中华人民共和国劳动协议法条文释义与适用》吴巴克莱主编人民法庭出版社
直接叙述为“聘用制劳动协议”，而根本没有涉及到聘用协议。
从上述著作的释义或叙述可以归纳为，第96条是针对《劳动法》第2条第2款规定的进一步规定，即推行聘用制事业单位与劳动者事业单位中的部份人员签署是劳动协议的应适用《劳动协议法》，而不是对《劳动协议法》适用主体的补充，更不是降低。事业单位与其在编工作人员签署的聘用协议则不适用《劳动协议法》。
笔者觉得：1、第96条没有必要对第2条进行劳动协议的主体进行补充，正如第2条在《劳动法》基础上降低“民办非企业单位”一样，直接降低即可。2、第96条所叙述为三层：一是“实行聘用制”；二是“工作人员”；三是“劳动协议”，因而，从文意上看，只是对《劳动法》第2条第2款的进一步说明。3、第96条筹建的另一层意思是，在事业单位中的劳动者签署劳动协议的法律适用中，存在着“既有对全面推行劳动协议的规定，又有对推行劳动协议某一方面的规定，有时会出现既是旧法又是特殊法等情况，须要法律明示适用原则。《中华人民共和国劳动协议法释义》姜俊禄、王建平主编”。后者三点是符合多数专家学者对第96条的理解与释义。4、《法地委释义》第96条的条文释义手指出“考虑到事业单位中推行聘用制的工作人员如不列入本法调整，将缺少实体法根据，其合法权益得不到有效保护。因而，本法第二条关于劳动协议法的调整范围维持了劳动法第二条第二款笔者注：国家机关、事业组织、社会团体和与之完善劳动协议关系的劳动者，根据本法执行的叙述”显然是针对的订立聘用协议的在编事业单位工作人员，做出这样的理解，其理由再简单不过，即事业单位包括国家机关中签署劳动协议的劳动者已受《劳动法》——实体法的调整，而“缺乏实体法根据”恰恰只有订立聘用协议的在编事业单位工作人员。假如对这条释义没有理解错的话，这么就引出下边的若干问题。
第三部份《劳动协议法》第96条引出的问题
单从第96条“事业单位与推行聘用制的工作人员签署、履行、变更、解除或则中止劳动协议，法律、行政法规以及国务院另有规定的，按照其规定；未作规定的，根据本法有关规定执行。”条文看，其叙述本身虽然存在众多问题：
一、事业单位推行聘用制工作人员订立聘用协议，而非劳动协议。
正如上面所述，根据国办发[2002]35号文的“事业单位与员工应该根据国家有关法律、政策和初衷见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过订立聘用协议，明晰聘用单位和受聘人员与工作有关的权力和义务”规定，事业单位推行聘用制，其工作人员全部编内人员签署的均是聘用协议书。而订立劳动协议只有工勤人员和编外急聘人员。聘用协议书除完善聘用关系外，本身也确认了事业单位与其工作人员之间原先存在的人事关系，但事业单位与其工作人员之间的人事关系不是由聘用协议所构建的，而是在进编制录用所构建的，即没有与具体单位签署聘用协议事业单位聘用制，但只要进编录用就完善了人事关系，至今具体到那个单位下班工作，相对人事关系的完善已不重要。它与劳动关系不同在于，尽管《劳动协议法》强调以实际用工之日构建起劳动关系，但与此同时《劳动协议法》又强制必须签署劳动协议最长不超过一个月必须签署或称一个月宽责令，为此订立劳动协议书也就确认了劳动关系的构建。第96条中的“工作人员”是狭义的，应该不包括订立聘用协议的人员。
二、若聘用协议适用《劳动协议法》则没有必要筹建第96条
第96条中“实行聘用制的工作人员签署、履行、变更、解除或则中止劳动协议”似乎抒发的是聘用制下签署的是劳动协议的意思，或则说聘用协议书与劳动协议书是一回事。假如抒发的聘用制下所签署的协议就是劳动协议，这么就推翻“聘用协议”的模式，法律应该规定直接采用劳动协议书，在《劳动协议法》第2条中直接加入聘用制事业单位这一主体就行了，没有必要筹建第96条。
考量《劳动协议法》第2条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以下称用人单位与劳动者构建劳动关系，签订、履行、变更、解除或则中止劳动协议，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其构建劳动关系的劳动者，签署、履行、变更、解除或则中止劳动协议，根据本法执行。”其第1款规定中仅较《劳动法》仅降低了“民办非企业单位”一个主体，根本没有事业单位工作人员，也没有推行聘用制的事业单位工作人员这一主体。而第2款“国家机关、事业单位、社会团体和与其构建劳动关系的劳动者，签署、履行、变更、解除或者中止劳动协议”正是对事业单位中本来就有的这类人员，即《劳动法》第2条确定的，部分工勤人员和外聘人员即无编制向社会急聘的人员。这类人员起初就与事业单位签署劳动协议书，原先就受劳动法调整，自然也就是受《劳动协议法》调整的主体之一，因而，可以将《劳动协议法》第2条第2款规定应为签署劳动协议的工勤人员和外聘人员，而不是大多数事业单位在编签署聘用协议的工作人员。
三、第96条的原意其实是适用《劳动协议法》
《法地委释义》中谈到“考虑到事业单位中推行聘用制的工作人员如不列入本法调整，将缺少实体法根据，其合法权益得不到有效保护。为此，本法第二条关于劳动协议法的调整范围维持了劳动法第二条第二款国家机关、事业组织、社会团体和与之完善劳动协议关系的劳动者，根据本法执行的叙述”似乎有第96条是第2条的补充之意，理由是释义中“事业单位中推行聘用制的工作人员”并没有列出也未做具体分辨，应该理解为包括在编工作人员。若果没有理解错的话，第96条原意是让聘用协议书适用《劳动协议法》。
四、第96条的非常规定缺少可操作性
“法律、行政法规以及国务院未作规定的，根据本法有关规定执行”这样的规定，看起来不错，但对于聘用协议目前没有法律规定，也没有国务院规定，大约只有人事部以及各省市人事部门规定的状态来说，是很难执行的。另外，对于与“事业单位完善劳动关系的劳动者”，《劳动法》早已规定清清楚楚，根本没有重复规定的必要，《法地委释义》“考虑到事业单位中推行聘用制的工作人员如不列入本法调整，将缺少实体法根据，其合法权益得不到有效保护。”与《劳动法》大相径庭。
五、混淆了聘用协议与劳动协议的本质区别
说究竟，聘用协议与劳动协议的本质区别在于，劳动协议反映的是以老娘条件为主的劳动关系，理论上讲老娘关系是平等主体之间的劳动法律关系。而聘用协议反映的是，行政管理体制下的人事行政管理关系，这些关系自始就是不平等的，且也不具有法律特点，即不是一种法律关系。为此，就算要适用，也只能在薪资待遇、社会保险、福利待遇等直接涉及事业单位工作人员切身利益和相关权益方面适用《劳动协议法》。为此，第96条虽然应叙述为：
第96条事业单位与推行聘用制的工作人员签署、履行、变更、解除或则中止聘用协议，法律、行政法规以及国务院另有规定的，按照其规定；未作规定的，涉及工作条件、工资待遇、社会保险、福利待遇等方面根据本法有关规定执行。
尽管是这样，也存在下述重大问题：1、如果说，第96条所称“劳动协议”是狭义的，这么对于订立聘用协议的是否可理解为不能适用《劳动协议法》；2、目前我国约有50%的事业单位应该推行人事制度变革但并未推行聘用制，是否排除在第96条之外；3、目前尚有大量的事业单位仍未步入医保体系，怎么适用《劳动协议法》。
综上，可以清楚看见：1、众所周知，法律是调整各社会关系的规范，但不能说凡社会关系就存在法律关系，应该认真透析事业单位与其工作人员之间人事关系的内容与性质，符合法律关系调整范围的方可列入。2、关于事业单位与其工作人员、规范聘用协议以及人事关系缺位法律规范，起码目前没有实体法律规范，就好似离婚时没有婚姻法，多半只能由父母确认、摆酒席婚宴议式、登报声明让局部社会来知晓，亦即达到“告示”夫妻关系，但不能说，这一关系是某一婚姻法上的夫妇关系。3、人事关系中，事业单位的权利可以说出个1、2、3...甚至数不清，而工作人员的权力就不知从何而说，即法律关系上的权力义务内容缺位。4、通常事业单位在履行职能时行使部份公权利，即一般所称的“行政法授权的行政权利”，这是我国社会关系中的特殊现象与独有组织机构，对此不少专家学者觉得，在社会变革期间，事业单位应该按其职能特点分流为国家机关与企业化两类，如原为司法行政机关主管事业单位的律师事务所现已转为合伙制等类型的组织，又如原为事业单位的巡警队现已升格为国家机关之一的“城市管理执法局”，律师、城管执法局工作人员与单位之间的关系分别《律师法》、《公务员法》规范与调整。正是因为事业单位人事关系的特殊性、政策性、非权力义务性，不可能有与之相对应的法律来加以调整。5、本次立法机关企图以《劳动协议法》第96条的筹建，来让事业单位与工作人员之间的聘用协议有实体法来调整，让聘用协议关系成为法律关系。让聘用协议与人事关系实现分离，让其完善用人关系、让《劳动协议法》调整聘用协议中规定或约定直接涉及工作人员的权益与切身经济利益部份，这一良好本意无疑是可取的，思路也是正确的。6、如果说，第96条包含有事业单位聘用协议适用《劳动协议法》的意思，其最为关键的是，立法机关要尽早规范与明晰事业单位与其工作人员所享有并应承当的权力义务。
不论如何说，无论在法律制度上、人事制度存在如何的问题，《劳动协议法》已颁布，并距今仅有不足半年时间就要生效实施了。对于推行了聘用制的事业单位，国家必须尽早明晰第96条的所指的，一但明晰聘用协议适用《劳动协议法》，起码推行聘用制的事业单位的用人管理应该符合其规定。假如说“凡采用事业单位与其工作人员聘用协议书的，不适用《劳动协议法》”则另当别论。但这必需要立法部门或有权机关作出明晰的具体规定或解释。
参考文献
1.劳动法
2.国发(1986)77号《国营企业施行劳动协议制暂行规定已废止》
3.国办发[2002]35号《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》
4.法释[2003]13号《最高人民法庭关于人民法庭审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》
5.全省人民代表会议常务委员会法治工作委员会编信春鹰主编《中华人民共和国劳动协议法释义》