民法典于协议编通则部份规定了预约协议，这意味着预约协议早已成为我国一项即将的法律制度。预约协议在社会生活中大量存在，但对预约协议的认识和预约协议纠纷的处理，实务中存在不少争辩，审判思路亦未臻一致，有讨论的必要。笔者拟结合民法典和相关司法解释的规定，将自己的学习心得略述如下，以供批评。
一、预约协议的沿革
预约协议，指约定于将来一定时限内签署本约协议的协议。我国民法理论上虽仍然承认预约协议，但协议法并未给以规定。最早做出与预约协议有关规定的是《最高人民法庭关于审理商品房买卖协议纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖司法解释），该司法解释第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等合同具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖协议的主要内容，但是出卖人早已根据约定收受买房款的，该合同应该认定为商品房买卖协议。”该条规定并未使用预约协议的概念，也无预约协议的规则，但从其后半段文字叙述可以进行背面推测，商品房的认购、订购、预定等合同是一种与商品房买卖协议性质不同的协议，其实质是预约协议。
《最高人民法庭关于审理买卖协议纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖协议司法解释）第二条首次使用了预约协议的概念，并明晰预约协议乃是一种独立的协议类型，即“当事人订立认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约协议，约定在将来一定年限内签订买卖协议，一方不履行签订买卖协议的义务，对方恳求其承当预约协议毁约责任或则要求解除预约协议并主张损害赔付的，人民法庭应予支持。”民法典采纳了买卖协议司法解释的规定买卖合同司法解释，并对预约协议的概念进行了更清晰科学的划分。民法典第四百九十五条规定，“当事人约定在将来一定时限内签署协议的认购书、订购书、预订书等，构成预约协议。当事人一方不履行预约协议约定的签署协议义务的，对方可以恳求其承当预约协议的毁约责任。”与买卖协议司法解释的规定细微的区别在于，民法典更指出预约协议的实质要件，即有于将来一定年限内签署协议的意思表示，同时损害赔偿不再单列，而将之划入毁约责任。
二、预约协议的认定
从概念来理解预约协议，虽然并不困难，但预约协议认定却是一个十分棘手的问题，尤其是在预约协议早已具备了本约协议的基本内容时，应该认定为预约协议还是本约协议，实务中莫衷一是。
笔者觉得，判定是否构成预约协议的标准，并非是协议内容是否齐备，而是双方有无于将来签署本约的意思表示，除特定情形外（容后述），若有将来签订本约的约定，则应认定为预约；若无则应认定为本约。缘由在于：双方既然预定将来签署本约，这么在签订预约协议之时，其实也可以同时对本约协议的部份条款（甚至全部条款）进行预先谈判，并在将来签订本约协议时将之作为本约协议的内容。按照民法典第四百九十条第一款的规定，“当事人采用协议书方式签署协议的，自当事人均签名、盖章或则按指印时协议创立”。此时，因双方签订本约仍未签署，故而不形成本约创立的法律疗效。为此，在预约协议中对本约协议内容的约定，仅意味着双方同意以约定的内容签署本约协议，对那些义务的违背的后果，是促使双方以预约约定的条件签署本约的目的落空，违犯者应承当预约协议的毁约责任，而非本约协议的毁约责任。
上述特定情形，乃是指符合民法典第四百九十条第二款的情形，即本约协议“在签名、盖章或则按指印之前，当事人一方早已履行主要义务，对方接受时，该协议创立。法律、行政法规规定或则当事人约定协议应该采用书面方式签署买卖合同司法解释，当事人未采用书面方式并且一方早已履行主要义务，对方接受时，该协议创立。”此时，本约协议虽未签署，但一方履行了协议主要义务，对方接受的，则视为本约协议已创立，预约协议的义务早已履行完毕，双方之间的预约协议关系早已转化为本约协议关系。
三、预约协议的毁约责任
预约协议毁约的认定。预约协议毁约的具体情形有：一是明示拒绝签署本约或以行动表示拒绝签署本约。二是对未决条款恶意谈判。在签订预约时当事人可能会对本约的部份内容进行谈判，所达成的一致意著称为已决条款，未进行谈判的部份称为未决条款。对于未决条款，双方应本于签署本约协议的目的诚信进行谈判，若一方恶意对未决条款进行谈判引起本约不能签订的，则构成毁约。三是对已决条款重启谈判。若一方对已决条款重启谈判，因而造成难以签署本约的，构成毁约，若一方违背已决条款，因而造成本约协议不能根据已决条款签署的，亦然。
预约协议毁约责任的性质。在买卖协议司法解释颁布之前，实务中主流的观点觉得预约协议并非独立的协议，乃是本约协议的一个阶段，预约协议的毁约责任是本约协议的缔约过错责任。买卖协议司法解释及民法典均采预约协议系与本约协议互相独立的协议的观点，预约协议的毁约责任并非本约协议的缔约过错责任，而是一种独立的毁约责任。
预约协议毁约责任的确定。笔者觉得，一方面，当协议对毁约金（或订金）或毁约金的估算方法有约定时，应从其约定；另一方面，当协议无毁约金的约定时，因损失后果的确定欠缺客观标准，只能授权法院依照协议履行的时间、当事人的主观过失程度、再次缔约的难易程度等诱因，根据公正合理的原则酌情确定，但应该注意，本约协议的履行利益损失不能作为预约协议毁约责任确定的酌情诱因。同时，为了防止法院自由裁量权过分笼统，建议最高人民法庭在制订民法典司法解释时，确定一个毁约金的范围标准（例如协议约定价款的20%以内），由法院在此范围内酌情审视。